臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第211號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上訴字第211號刑事判決

裁判日期：民國98年10月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上訴字第211號上訴人即被告甲○○
現於臺灣花蓮看守所羈押中指定辯護人 阮慶文 律師上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國98年7月17日98年度訴字第150號第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第1246、1430號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○犯如附表二所示之罪三罪，均累犯，各處如附表二所示之刑，如附表二各沒收欄所示之物分別沒收。應執行有期徒刑四年六月，如附表二各沒收欄所示之物沒收。
事實
一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，先後向乙○○販入如附表一編號1、2、3所示之安非他命，而後分別於附表二編號1、2、3所示之時間、地點，出售如附表二1、2、3所示金額之第二級毒品安非他命與丁○○（即通訊察錄音譯文中之「 阿金 」）及丁○○之不詳姓名友人施用，詳如附表二所示。嗣於98年3月9日15時45分許，乙○○為警拘提到案後，循線查獲甲○○，扣得上開0000000000號行動電話一支（含SIM卡）。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：查本判決所引用之供述或非供述證據，被告及辯護人均同意有證據能力。本院審認上開證據，並無違法取證或不適當之情事，依法均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查及原審供述之情節相符，且有被告與乙○○聯絡購買安非他命之通訊監察錄音暨譯文在卷可稽，其譯文內容如下（警卷第37-38、41-43頁）：
98年2月22日0時54分18秒：
被告：我要偷一點ㄟ...不是我的哩。
乙○○：對啦。
98年2月24日21時22分20秒：
被告：唉！有生意要給你做，你要不要做？乙○○：多少？被告：3＿ㄟ＿3張。
乙○○：誰的？被告：阿金的。
98年2月24日21時23分59秒：
乙○○：你來我家阿。
被告：哈阿。
乙○○：你來我家阿。
被告：現在？乙○○：對啊。
被告：…等一下我先聯絡一下好不好？乙○○：哈阿。
被告：我先問，我先打給阿金看他是不是現在啦。要叫他先聯絡啦。
98年2月24日21時33分8秒：
被告：錢現在在我手上阿！乙○○：哈阿！被告：錢現在在我這邊拉。
乙○○：你來阿。
被告：喔！等我一下哈。
乙○○：好！李：嗯。
98年2月25日0時10分15秒：
被告：還有生意給你做，3張。
乙○○：現在喔。
被告：嗯，對。
乙○○：剛剛那個的喔。
被告：YES。
乙○○：喔，我打電話問問看好不好。
被告：你問─問那個 小胖 那邊的，小胖那邊的那個比…。
乙○○：小胖那邊的ㄟ。
被告：嗯。因為他─他說─…然後他說麵保的那一包不好。
乙○○：嗯。
被告：他現在又再要3張。
乙○○：好啦，幫你問問看啦。
被告：嗯。
（二）又證人丁○○確於如附表二編號1、2所示98年2月22日凌晨、24日晚間向被告購買1000元、2500元安非他命之事實，亦據證人丁○○於原審證述明確（原審卷二第17-23頁），復有被告所使用0000000000號行動電話及證人丁○○所使用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可參（原審卷一第243-246、259-261頁）。又證人丁○○於98年2月24日22時06分27秒起至2月25日2時27分02秒止先後分別多次以電話與0000000000電話使用人聯絡（原審卷一第244-246頁丁000000000000號電話通聯紀錄）；被告於該段時間亦與0000000000電話使用人及乙○○有多次交互密切通聯（原審卷一第261頁甲000000000000電話通聯紀錄），而被告於該時段係與乙○○聯絡購買安非他命事宜，足見該0000000000使用人應即係向被告詢問購買毒品之丁○○之友人，核與被告於偵查中陳述95年2月25日之交易係「幫阿金的朋友買的」等語相符。足見被告之自白與事實相符，可以採信。
（三）按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第二級毒品之罪刑甚重，苟無利潤可圖，被告無任意將安非他命讓與他人之可能。查被告從事鐵工，月收入僅約2萬餘元，而其有施用安非他命習性，必有金錢來源以供其施用安非他命費用，其肯甘冒風險，買入毒品再出售予購毒之人，自係有利可圖。且被告於偵查中亦自承幫他人買毒品有從中抽取現金或者毒品，足認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，此次修正雖未併予明定施行日期，惟觀同法第36條關於公布後6個月施行規定，乃為毒品危害防制條例於92年全面修正時所訂，當時因全面修正有諸多配套措施待配合，故訂於自公布後6個月施行，即該條例第36條之施行日期應係針對當次修正而設，自無以該條規定規範其後修正法條施行日期之意旨，是同法第36條之規定應不適用於本次修正之情形，本次修正並未特別規定施行日期，自應適用中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即自98年5月22日施行，先予敘明。
（二）又被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布施行，其第2項原規定之罰金刑，由原定之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法適用結果，新法並非有利於被告2人，應適用行為時法即舊法規定處斷。
（三）又修正後毒品危害防制條例於第17條第2項增訂：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此為修正後新增規定，自應逕適用現行法之規定。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前持有安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前於95年間因妨害兵役案件經本院判處有期徒刑3月確定，於96年11月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依法就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。又被告偵查及本院審判中均自白犯行，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，並先加後減之。再被告各次販賣安非他命之犯行，時間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯係分別起意，應予分論併罰。另按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條固有明文；惟司法警察早於本案案發前即掌握乙○○之基本資料，而對其使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，獲得乙○○販賣安非他命予被告之對話內容，此有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（警卷第64-126頁），顯非因被告於偵查中向檢察官供出其毒品安非他命係向乙○○購買，而破獲乙○○，尚不符合上開減刑事由。起訴書記載被告供出毒品來源，因而破獲，符合毒品危害防制條例第17條之規定，請依法減輕其刑等語，尚有誤會。
（二）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟未適用修正之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，尚有未合，仍應將原判決論處被告有罪部分撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，為圖私利，竟販賣第二級毒品予他人，影響他人健康，及其販毒次數、所得利益不多暨犯罪後態度等一切情狀，各量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（三）被告販賣第二級毒品所得共計6500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）係被告所有供販賣第二級毒品所用之物，業據被告供述在卷，應依同條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、同條例第
17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年10月6日
書記官林明智附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：被告甲○○向乙○○販入第二級毒品安非他命部分┌──┬────────┬────┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實││││├──┼────────┼────┼────────┼────────┤│1│98年2月22日0時54││││││分許，在花蓮縣吉││││○○○鄉○○○街溫志││││││弘住處，將不詳數││││││量之安非他命以10││││││00元販賣給甲○○││││││。││││││││││││││││││││││├──┼────────┼────┼────────┼────────┤│2│98年2月24日21時││││││33分許，在花蓮縣││││││吉安鄉黃昏市場附││││││近之便利商店，將││││││不詳數量之安非他││││││命以2500元販賣給││││││甲○○。││││││││││││││││││││││││││││├──┼────────┼────┼────────┼────────┤│3│98年2月25日1時││││││14分許，在花蓮縣│││││○○○鄉○○○街附││││││近網咖，將不詳數││││││量之安非他命以30││││││00元販賣給甲○○││││││。││││││││││││││││││││││└──┴────────┴────┴────────┴────────┘附表二：被告甲○○賣出第二級毒品安非他命部分┌──┬────────┬────┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實│論罪法條│量處刑度│應沒收之物│├──┼────────┼────┼────────┼────────┤│1│甲○○向乙○○販│毒品危害│處有期徒刑三年七│①新臺幣一千元沒│││入如附表一編號1│防制條例│月。│收之。如全部或│││所示安非他命後某│第4條第││一部不能沒收時│││時許，在花蓮縣花│2項之販││以其財產抵償之│││蓮市○○街○○號7│賣第二級││。│││樓之19甲○○住處│毒品罪││②門號0000000000│││，將不詳數量之安│││行動電話一支（│││非他命以1000元賣│││含SIM卡）沒收│││給丁○○。│││之。│││││││├──┼────────┼────┼────────┼────────┤│2│甲○○向乙○○販│毒品危害│處有期徒刑三年九│①新臺幣二千五百│││入如附表一編號2│防制條例│月。│元沒收之。如全│││所示安非他命後某│第4條第││部或一部不能沒│││時許，在花蓮縣花│2項之販││收時以其財產抵│││蓮市○○街○○號7│賣第二級││償之。│││樓之19甲○○住處│毒品罪││②門號0000000000│││，將不詳數量之安│││行動電話一支（│││非他命以2500元賣│││含SIM卡）沒收│││給丁○○。│││之。│├──┼────────┼────┼────────┼────────┤│3│甲○○向乙○○販│毒品危害│處有期徒刑三年九│①新臺幣三千元沒│││入如附表一編號3│防制條例│月。│收之。如全部或│││所示安非他命後某│第4條第││一部不能沒收時│││時許，在花蓮縣某│2項之販││以其財產抵償之│││處，將不詳數量之│賣第二級││。│││安非他命以3000元│毒品罪││②門號0000000000│││賣給丁○○之友人│││行動電話一支（│││。│││含SIM卡）沒收│└──┴────────┴────┴────────┴────────┘