臺灣桃園地方法院102年度訴字第349號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第349號刑事判決

裁判日期：民國102年07月16日

裁判案由：妨害風化

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第349號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林盈蓁
周志偉共同選任辯護人潘明彥律師
魏雯祈 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15769號），本院判決如下：
主文丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之毛巾叁條、潤滑液壹罐、現金新臺幣貳仟元，均沒收。
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑柒月。扣案之毛巾叁條、潤滑液壹罐、現金新臺幣貳仟元，均沒收。
事實
一、乙○○係址設桃園縣○○鄉○○路○段○○○號「維也納休閒會館」之負責人，丙○○受雇於乙○○擔任「維也納休閒會館」之現場負責人，乙○○另聘僱成年女子甲○○擔任店內按摩服務小姐。詎丙○○、乙○○共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯意聯絡，在上址店內，由所雇小姐甲○○在該店內與前來消費之男客從事性交易（由女子以手撫摸或口吸吮男客性器官直至射精），收費方式為每2小時新臺幣（下同）3,200元（含性交易代價2,000元與按摩代價1,200元）。嗣於民國101年7月19日晚間7時25分前某時許，適有男客丁○○前往上開「維也納休閒會館」消費，丙○○在店內櫃臺接待後，旋由甲○○帶同丁○○前往2樓房間包廂，甲○○於按摩過程中詢問丁○○有無意願以加價2,000元方式從事性交易，丁○○同意後，甲○○即以雙手撫摸並用口吸吮男客丁○○之性器官，嗣為實施臨檢之警方當場查獲，並扣得毛巾3條、潤滑液1罐、現金2,000元。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度臺上字第873號判決參照）。查，證人丁○○於警詢時所為證述內容，核與本院審理中證述大致相符，是證人丁○○於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人丁○○於警詢時所為之陳述，既與其於本院審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認證人丁○○於警詢中指述無證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人 黃旭光 、 簡志光 於檢察官偵查時具結所為之證述，被告2人及辯護人於本院言詞辯論終結前未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人黃旭光、簡志光於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告2人及辯護人對本院提示之該等卷證，均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承擔任「維也納休閒會館」之負責人，被告丙○○坦認受雇於被告乙○○，惟均矢口否認有何妨害風化犯行，被告乙○○辯稱：伊所經營的休閒會館是提供油壓、指壓之按摩服務，也曾告知店內服務小姐不得從事性交易並簽切結書，不知道甲○○私自從事性交易云云；被告丙○○辯稱：伊在店內負責清潔、洗毛巾的工作，工作時間是中午12時至晚間8時，薪資為月薪21,000元，伊不是現場負責人，「維也納休閒會館」也沒有請櫃臺小姐，店內也有公告禁止服務小姐與客人進行色情服務云云；被告2人之選任辯護人辯稱：依證人丁○○之證述以觀，性交易價格2,000元由服務小姐收取，按摩費用1,200元則需由男客前往櫃臺支付，倘若店內服務小姐與男客從事性交易為店家所知悉並授權，款項何須分二次支付，徒增困擾，顯然店家對於服務小姐私下與男客從事性交易，毫無所悉。再者，警方前往臨檢之際，店內包廂並無異狀等情，業據證人丁○○證述無訛，則以經驗法則而言，倘店內服務小姐與男客從事性交易屬普遍現象，在警方實施臨檢時，店內豈無異狀，反由其他服務小姐帶同警方將布簾拉開，足證本次查獲性交易，核屬偶發行為。此外，證人甲○○明確證述店內對其從事性交易乙事，事前並不知情，若被告乙○○、丙○○確實對性交易乙事知情，證人甲○○大可一併說出，實無隱瞞之必要，堪認證人甲○○之證述實在，被告2人確實一無所知。另員警黃旭志、 簡光志 並未親自見聞店內從事色情按摩，所述內容均係傳聞而來，無可作為不利被告2人之證據。末以，店內包廂無法上鎖，僅有懸掛布簾，從包廂外無法直接看到包廂內情形，亦為證人丁○○所證述在卷，足認店內包廂均以布簾遮掩，外人無法得知內部情形，且按摩空間本著重客人隱私，店家斷無貿然將布簾掀開查看之理，則店內服務小姐私下從事不法行為，難為被告2人所預防、查知云云。經查：㈠被告乙○○係「維也納休閒會館」之負責人並聘僱甲○○為
店內服務小姐乙情，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序中坦認，核與證人甲○○於警詢中證稱：伊知道老闆是乙○○，薪水也是向老闆領取等語相符，且有桃園縣政府府商登字第0000000000號函暨商業登記抄本（見偵卷，第19頁、第27頁、第42至43頁、第83頁；本院審訴字卷，第35頁），此部分事實，應堪認定。
㈡丁○○於101年7月19日晚間7時25分前某時前往「維也納
休閒會館」消費，由店內服務小姐甲○○在2樓包廂房間提供按摩服務，嗣甲○○於按摩過程中向丁○○表示除按摩費用1,200元外，另支付2,000元費用可為性交易，性交易內容為服務小姐以手撫摸或口吸吮客人性器官直至射精，丁○○應允後，甲○○即在包廂房間內雙手撫摸並用口吸吮丁○○之性器官，嗣於同日晚間7時25分許遭警方臨檢查獲，警方在房間內扣得毛巾3條、潤滑液1罐、現金2,000元等情，業據證人丁○○於本院審理中結證稱：伊於101年7月25日晚間前往「維也納休閒會館」消費並由當時之按摩小姐帶進包廂，小姐帶伊進入包廂後，伊換穿短褲趴在按摩床上在按摩過程中，小姐主動詢問「你有做嗎？」，伊回答「有。」，接著小姐請伊翻身躺在按摩床上並把伊穿的褲子脫掉，小姐開始用熱毛巾擦拭伊的性器官，然後把潤滑液塗在伊的性器官上，再用雙手撫摸性器官上下抽動及以嘴巴含住伊的性器官，按摩小姐後來持續坐在伊雙腿幫伊口交，後來就遭警方查獲等語（見本院訴字卷，第34頁；偵卷，第30至31頁），且審酌證人丁○○僅係偶然前往「維也納休閒會館」消費，與被告2人或其餘店內員工均無素怨或存有利害關係，斷無羅織杜撰上開所述情節之理，而其歷經警詢及本院審理，證述亦互核一致，堪可採信，復有桃園縣政府警察局龜山分局臨檢紀錄表、桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等存卷可稽（見偵卷，第36至41頁、第58頁），此部分事實，洵堪認定。至證人甲○○固於警詢中證稱：當時伊在店內2樓幫客人從事按摩服務，然後客人開始用手撫摸伊的大腿並叫伊幫忙打手槍，伊起初有向客人表示不行，客人還是一直摸、一直拜託並說會付2小時的價格，然後伊就幫客人打手槍等語（見偵卷，第25至26頁），惟查，甲○○與男客丁○○本不相識，而從事按摩與提供性交易厥屬二事，且貞操、名節或身體自主權等節對女子至關重要，此在概念判斷上，與是否為我中國籍女子無涉，苟按摩女子始終無提供性交易之意念，斷無可能僅因男客一意央求即委屈應允，甚至進而以手撫摸並以口吸吮男客性器官，證人甲○○所述，顯然有違常理。此外，關於性交易之價格部分，證人丁○○於本院審理中結證稱：按摩1小時收費1,200元，如果要另外的服務，要支付2,000元作為半套性交易服務的代價等語（見本院訴字卷，第35頁反面），惟被告丙○○於警詢中供稱：店內消費方式1小時800元，2小時1,200元云云（見偵卷，第14頁），被告乙○○於警詢中供稱：消費方式為按摩1小時800元，按摩2小時1,200元云云（見偵卷，第20頁），且「維也納休閒會館」之門口張貼有『大特價2小時1,000元』之字樣，有現場照片附卷可佐（見偵卷，第54頁），足徵1,200元應係按摩2小時之收費方式，證人丁○○所稱按摩1小時1,200元乙節，核與客觀事證不符。另依證人丁○○審理中證述內容可知，其另行支付2,000元作為性交易之代價，堪認按摩與性交易2小時之價格合計應為3,200元，併此敘明。證人甲○○固於警詢中證稱：現場扣得之2,000元是客人付的錢，原本是1,200元，伊來不及找錢等語（見偵卷，第27頁），惟丁○○既與甲○○從事性交易，且「維也納休閒會館」之按摩消費為2小時1,200元，業如前述，衡諸常情，丁○○斷無可能僅支付按摩費用1,200元即可與甲○○從事性交易，是證人甲○○所指扣案之2,000元係單純按摩費用乙情，核屬無稽。
㈢被告乙○○於警詢中供稱：店內沒有包廂，僅以活動式布簾
做隔間，無法上鎖云云（見偵卷，第20頁），被告丙○○於警詢及偵查中供稱：店內都用活動式布簾做隔間云云（見偵卷，第15頁、第64頁），且依卷附現場照片以觀（見偵卷，第56至58頁），各按摩區域均未以磚牆或木板隔間，僅以懸掛布簾方式區隔不同之按摩區域，堪認「維也納休閒會館」之包廂係屬半開放式空間，任何人均可察覺包廂內之情形。衡諸常情，半套性服務（不論由服務小姐由手撫摸男客性器官或以口吸吮男客性器官）係屬極度私密之行為，服務小姐或顧客多有裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，服務小姐甲○○對於按摩區域屬於半開放空間乙情當有知悉，若非得到擔任負責人之被告乙○○同意，豈會在店家具有管領力之空間，有恃無恐地主動向丁○○提議進行性交易，而不擔憂遭店家發現指責，甚而面臨開除之風險。再者，甲○○為越南國籍人士，有個人戶籍資料在卷可佐（見偵卷，第47頁），審酌現下失業率逐年攀升，國人平均薪資所得逐年下降，工作更是難以覓得，我國籍人士如此，何況本身為越南籍之甲○○，循此而論，甲○○既在「維也納休閒會館」擁有穩定工作與固定收入，誠屬難能可貴之事，苟甲○○未得雇主即被告乙○○之同意、默許，豈會甘冒被開除風險而逕自提議與男客從事性交易，此誠有違常理，足認其行為應為被告乙○○所容任、默許，其有提供場所供甲○○與男客從事性交易行為之舉，堪以認定。甚且，被告乙○○經營之「維也納休閒會館」於100年11月4日曾遭警方查獲店內服務小姐與男客從事猥褻行為，該次查獲之服務小姐恰為甲○○，被告乙○○因而遭檢察官聲請簡易判決處刑，並經本院以101年度桃簡字第472號判決判處徒刑確定，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度偵字第30964號聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可證（見偵卷，第88至89頁；本院訴字卷，第5頁反面），並經本院核閱上開判決無訛，準此，若甲○○先前未徵得被告乙○○同意而逕行與男客從事性交易，被告乙○○知悉甲○○因私下進行性交易而於100年11月4日遭警方查獲後，為免甲○○故態復萌或避免自身遭受訟累，被告乙○○豈有繼續聘僱甲○○之理，又被告乙○○果確已三令五申嚴禁該店之服務小姐提供任何形式之性服務，違者將被罰款及開除，何故於100年11月遭查獲後之數月內，即為警二度查獲店內服務小姐與男客從事半套性交易，豈非怪哉。抑有進者，被告乙○○於前案中坦認提供場所供甲○○與男客從事性交易，業經上揭判決理由欄記載無訛，足證被告乙○○所辯告知店內服務小姐不得從事性交易云云，應屬卸責之詞，不可採信。
㈣證人甲○○於警詢中證稱：伊第一次從事色情行為，先前不
曾做過，店家沒有指派伊從事性交易，店內都不知情等語（見偵卷，第25至26頁），惟甲○○已非首次遭警方查獲在店內從事性交易，已如前述，且其既受雇於「維也納休閒會館」擔任服務小姐，與被告乙○○具共同利益關係，而按摩行業一旦遭警查獲店內確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或相關店內人員生計受阻，縱有違法之舉存在，店內人員斷無據實告知之可能，足認其存有為保護自身在同業間順利工作而迴護被告乙○○之動機，其警詢中證述應無可採。
㈤被告丙○○於警詢中供稱：若有客人來店消費，都是由店內
服務小姐接待客人，店裡是以排班方式輪流，輪到號碼的小姐就自行接待進來的客人，小姐服務完客人之後，都由小姐自己向客人收錢，然後把收得款項放在櫃臺抽屜，再由老闆統一把錢收走，伊沒有負責收錢，只有負責打掃、洗毛巾云云（見偵卷，第14至15頁、第63頁），被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中供稱：伊每天凌晨4、5時會去店內收錢，錢都由小姐放在櫃臺抽屜，自己記簿子，抽屜沒有上鎖，伊直接從櫃臺的抽屜拿。現場沒有負責人，小姐自己會登記，然後與伊對帳。伊聘僱7位小姐從事按摩服務云云（見偵卷，第21頁、第84頁；本院訴字卷，第39頁正反面），然證人丁○○於本院審理中結證稱：被告丙○○為負責接待伊的人等語（見本院訴字卷，第34頁），若被告丙○○僅係在店內從事打掃、洗毛巾等雜務，何須在店內櫃臺接待客人。再者，被告乙○○經營之「維也納休閒會館」聘僱至少4位按摩小姐，揆諸情理，店內服務小姐每日向客人收取之款項構成店內收入，負責人對於服務小姐有無確實繳納收得款項乙節，豈有不關心注意之理。然依被告乙○○所述，現場未有負責人，僅由服務小姐自動將款項放至櫃臺抽屜，則被告乙○○何以確認每日收取之款項無訛，況若服務小姐擅自留存部分款項不予繳納，或謊報當日從事按摩時數而致金額核算錯誤，被告乙○○豈非平白蒙受損失。此外，商店櫃臺常擺有收銀臺或重要資料，厥為店鋪之重要區塊，一般而言，即便店鋪經營者未親自在櫃臺從事收款工作，亦會委請信賴之人或特別聘僱專責人員擔任櫃臺人員，負責收款工作，否則經營者無從確保店內營收之正確性，顯見被告乙○○所辯未有現場負責人云云，要屬無據。抑有進者，苟被告丙○○所稱由輪到之服務小姐負責接待客人乙節屬實，則理應由甲○○負責接待丁○○才是，何須先由被告丙○○接待，再由甲○○引領進入店內按摩區域，益證被告丙○○上開所辯無據。從而，佐以被告丙○○並非店內服務小姐，亦非單純從事打掃、洗毛巾之清潔人員，且有負責接待丁○○，則其為「維也納休閒會館」之現場負責人，可堪認定。基此，身為現場負責人之被告丙○○，對於店內之實際運作情形自難諉稱不知，且「維也納休閒會館」早有容留甲○○與男客從事性交易之情，業如上述，被告丙○○對於甲○○徵得擔任負責人之被告乙○○之默許而得在店內從事性交易，顯可事先知悉、掌握。
㈥刑法第231條第1項所謂「營利」之意圖，判斷上實不以事
先約定一定之比例抽成及從中抽取性交易費用為限，凡約定容留、媒介後給予客觀上相當之對價或因容留、媒介行為而從中獲得利益者（包括免除債務、給予好處及因此增加店內收入等），均屬之，要不能僅因雙方未約定一定金錢之抽成比例，逕論其欠缺營利之意圖。本件依卷內證據固無從認定被告乙○○與服務小姐甲○○就性交易所得款項如何抽成乙事，有何約定或協議，然甲○○除提供法律容許之按摩服務外，尚提供男客性交易服務，自能為被告乙○○所經營之「維也納休閒會館」吸引更多醉翁之意不在酒之顧客，進而增加被告乙○○店內業績，使被告乙○○因而得利。因此，縱被告乙○○與甲○○就性交易費用未事先約定抽成比例，然被告乙○○明知店內小姐甲○○有額外從事性交易服務之情況下，為增加店內收入，仍允許甲○○從事上揭行為，並因而從中獲利，揆諸前開說明，被告乙○○有營利之意圖無疑。另被告丙○○為具備一般智識之成年女子，對於店內服務小姐提供性交易將提升業績乙事，斷可知悉，其仍擔任現場負責人並從中獲取薪資，亦具營利意圖。
㈦被告2人之辯護人固以前揭情詞置辯，然①按摩款項與性交
易款項未由店家收取，核其理由，無非在與店內服務小姐切割，藉以撇清責任，將在店內進行性交易均解讀為服務小姐個人行為，蓋性交易款項若由店家收取，則客人支付超過正常按摩金額之款項予店家時，突遭警方臨檢，店家實難自圓其說，此反可證明被告乙○○對服務小姐從事性交易，知之甚稔；②甲○○為「維也納休閒會館」之員工，領取被告乙○○核發之薪水，其與被告乙○○有利害與共之關係，前已述及，衡情，實難期待甲○○能為公正客觀而無偏袒之證述；③按摩區域以布簾隔間，隱私效用甚低，矧以性交易為私密之舉，以不為外人知悉為常態，若甲○○未徵得同意，豈敢擅自在隱密性低之場域與男客從事性交易；④店家在遭遇警方臨檢之際，有無以所裝設之警示系統（例如蜂鳴器）警示包廂內之服務人員與客人，固可作為判斷店家有無容留女子從事性交易之證據，惟此究非唯一判斷標準，尚不能因臨檢之際，店內燈光無異狀乙情，遽認店家無容任女子從事性交易。綜此，被告2人之辯護人上開所陳，應無可採。
㈧綜上，本件事證明確，被告2人辯解均無可採，渠犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。而猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之。本件甲○○以雙手撫摸男客丁○○之性器官，顯係在刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭惡感，是其行為已該當刑法上所稱猥褻之行為，且甲○○尚有以口吸吮男客丁○○之性器官，核與刑法所稱性交定義相符。另刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所而言；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為者，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別（最高法院92年度臺上字第4593號判決意旨參照）。另刑法第231條雖於88年
4月21日經修正，而將圖利性交罪與圖利猥褻罪放置於同一項，惟因圖利媒介性交罪為高度行為，而圖利猥褻罪為低度行為之本質不變，依高度行為吸收低度行為之吸收關係，行為人若兼有使男女為性交及猥褻之行為，僅應論以意圖使男女與他人為性交之行為，而容留以營利罪（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。查，被告乙○○擔任「維也納休閒會館」之負責人，其所聘僱之已滿18歲之女子甲○○與男客丁○○從事口交之性交行為，被告乙○○明知於此，卻仍收容留置，容任前開行為在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之「維也納休閒會館」內發生，被告丙○○明知上情，仍在上址擔任現場負責人，負責接待客人，顯係直接參與被告乙○○收容留置女子從事性交易之舉，被告乙○○亦得藉由被告丙○○之協助，便利實施容留女子從事性交易。核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。被告丙○○、乙○○就上開犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告丙○○、乙○○理當知悉越南籍女子甲○○在我國工作誠屬不易之事，卻仍容留其與男客從事性交易，所為非特扭曲社會價值觀，破壞社會善良風俗，且物化女性身體，所為誠屬不當，犯罪後一再砌詞卸責，態度欠佳，被告乙○○於前案為警查獲後，仍堅以容留女子與他人性交易為業，暨渠等智識、素行、生活情況，併審酌被告乙○○為負責人而被告丙○○則受雇擔任現場負責人之不同角色分擔等一切情狀分別量處如主文所示之刑，併就被告丙○○之部分諭知易科罰金之折算標準。扣案之毛巾3條、潤滑液1罐為甲○○用以擦拭丁○○陰莖所用之物乙情，業據證人丁○○於本院審理中證述在卷（見本院訴字卷，第34頁），核屬犯罪所用之物，且該等物品既在店內扣得，應屬負責人即被告乙○○所有；另現金2,000元為丁○○支付之性交易對價，為犯罪所得之物，俱應依刑法第38條第1項第2款、第3款規定沒收，並基於共犯責任共同之理，就被告丙○○、乙○○均為沒收之宣告。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係址設桃園縣○○鄉○○路○段○○○號「維也納休閒會館」之登記負責人，被告丙○○則為店內櫃臺人員，於101年7月19日晚間7時25分許前某時，適有男客丁○○前往店內消費，被告乙○○與丙○○共同基於使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，由被告丙○○媒介店內服務小姐甲○○前往2樓包廂提供服務，甲○○在按摩期間旋向丁○○表示加價2,000元可提供半套性服務，因認被告丙○○、乙○○涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又刑法第231條第1項前段所稱之媒介，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交等情（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。
三、查，證人丁○○於本院審理中結證稱：伊進入「維也納休閒會館」後，由戴墨鏡之被告丙○○負責接待，伊向被告丙○○表示要按摩，接著被告丙○○要伊坐在大廳沙發換穿拖鞋，然後由按摩小姐過來將伊帶往2樓包廂。在按摩的過程中，按摩小姐主動向伊詢問「你有做嗎？」，伊回答「有」，接著按摩小姐請伊翻身躺在床上並褪下伊所穿褲子，用熱毛巾、潤滑液擦拭伊的性器官，過程中還有幫伊口交，櫃臺小姐即被告丙○○沒有提及性交易服務及代價的事，也沒有陪同伊進入包廂等語（見本院訴字卷，第34頁正反面），顯然丁○○經被告丙○○接待後，係由按摩小姐甲○○引領進入包廂，且丁○○進入「維也納休閒會館」之時，被告丙○○僅有問明其來意並短暫接待證人丁○○，均無其他交談或互動，堪認被告丙○○未將店內提供性服務乙事告知證人丁○○，核與刑法第231條第1項所稱「媒介」行為不符。此外，被告乙○○未於警方臨檢查獲之際在場，有桃園縣政府警察局龜山分局臨檢紀錄表附卷可證（見偵卷，第36頁），足徵被告乙○○客觀上亦無居間介紹甲○○與丁○○為性交易之舉。公訴意旨認被告丙○○、乙○○有圖利媒介甲○○與丁○○為性交、猥褻行為一情，應屬無據，然此部分與前揭論罪科刑部分具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法28條、第
231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官葉韋廷法官張宏任如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國102年7月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。