臺灣臺北地方法院103年度簡上字第376號民事裁定

裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第376號民事裁定

裁判日期：民國104年03月11日

裁判案由：損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事裁定103年度簡上字第376號上訴人 蘇清連
林振中 沈月雲 共同訴訟代理人 賴沈月霞 被上訴人 陳錦樹
富億設計有限公司法定代理人 陳錦堂 共同訴訟代理人 劉韋廷 律師
王奕仁 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年6月11日本院臺北簡易庭103年度北簡字第503號第一審判決提起上訴，本院於民國104年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人為門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號8樓房屋（下稱8樓房屋）之住戶，訴外人 劉小如 為同址7樓房屋之所有權人（下稱7樓房屋），劉小如前於民國98年9月20日起，發現7樓房屋之天花板有局部漏水現象，經台灣省土木技師公會鑑定結果（下稱第一次鑑定），上訴人與劉小如同意依該鑑定報告書之標的物漏水修復費用估算表僱工修復，並由劉小如指定被上訴人富億設計有限公司（下稱富億公司）承攬，並由被上訴人陳錦樹負責承辦及施工，被上訴人陳錦樹即與訴外人 林椿洋 （嗣於101年4月26日歿，為上訴人 蘇清蓮 之夫、林振中之父、沈月雲之公公，原亦居住於8樓房屋）簽訂「昆陽街-七、八樓漏水修繕工程合約書」（下稱系爭契約），於99年5月17日完工，並經劉小如確認後，上訴人已依約給付工程款新台幣（下同）10萬3026元予被上訴人。
（二）上訴人於100年12月12日再度接獲劉小如發函通知，主張7樓房屋又生漏水情形，並檢附其再請台灣省土木技師公會進行鑑定之報告書（下稱第二次鑑定），上訴人始知被上訴人陳錦樹於前開修繕中，未依照第一次鑑定報告所示方式，擅自決定鑽孔位置且施工品質粗糙（包括水管口徑錯誤、水管傾斜度未達千分之十、排水孔周邊未作防水試水作業、排水未直接進入管道間等），方始導致水管阻塞復生漏水問題，上訴人乃於101年3月1日發函通知被上訴人，惟被上訴人始終未予置理。嗣劉小如即對上訴人提起損害賠償訴訟，經臺灣士林地方法院判判命「上訴人應連帶將系爭7樓房屋漏水受損部分，以如附表一第一至七項所示之方式修復至原狀，並應連帶給付劉小如53萬1545元，及自101年8月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」確定在案。經上訴人與劉小如達成和解，給付劉小如35萬元，上訴人並僱工修復漏水管線，實際支付施工修復費用3萬元，此外，因前開訴訟受有鄰里感情失和之人格權受侵害，請求精神損害每人4萬元，共計12萬元。
（三）被上訴人陳錦樹未依第一次鑑定報告之建議，直接將水管先接入舊有排水管再進入管道間，故產生多處彎頭，且排水管平均坡度僅約為1000分之5，而部分彎頭幾乎沒有坡度，又未查舊有排水管早已嚴重阻塞不通，且排水管早已破裂，其錯誤施工，並於系爭7樓及8樓樓板鑽孔，以致發生第2次之漏水，上訴人並因此支付前開賠償費用，被上訴人陳錦樹侵害上訴人建物所有權，被上訴人富億公司並應負僱佣人連帶損害賠償責任，為此，爰依民法第184條第1項前段、第188條、第195條第1項等規定提起本訴等語。
二、被上訴人辯稱：
（一）被上訴人富億公司為劉小如所有7樓房屋之室內裝潢設計公司，嗣發現漏水問題亦由被上訴人富億公司之陳錦樹處理，並多次與8樓房屋住戶即上訴人林振中之父林椿洋溝通，林椿洋始同意配合請台灣省土木技師公會鑑定漏水原因，鑑定結果發現係8樓房屋所造成，林椿洋遂請被上訴人陳錦樹一併幫劉小如修復漏水，經同意後，遂與林椿洋訂立系爭契約。惟於與林椿洋溝通如何修繕漏水過程中，因林椿洋本身具有土木背景，即指示被上訴人以不變動8樓房屋上訴人裝潢之方式施作，且不拆除原本的廚房設備及地板架高的項目、管道間不要拆、用矽力康修補、廚房以管路去作解決，並說明不會在廚房地板洗地，地面不用拆除重作防水，而另有指示。故上訴人陳錦樹無法依第一次鑑定報告所載之建議方式施作，上訴人亦未舉證被上訴人與林椿洋間有依照第一次鑑定報告施工之合意，被上訴人自無侵權行為可言。
（二）又上訴人修復漏水後經1年半時間均未發生漏水情形，之後再度發生漏水原因，實係因上訴人使用不當，將廚餘均倒入管線導致管線淤塞進而發生漏水，亦非被上訴人陳錦樹所致。況上開修復漏水完工後，經林椿洋及劉小如確認不再漏水，上訴人主張再度漏水亦係瑕疵擔保之問題，尚與過失侵權行為無涉。又依最高法院43年台上字第752號判例及96年第8次民庭庭務會議決議，上訴人僅得依承攬契約之規定請求，不得依侵權行為規定請求，上訴人既於100年12月12日即接獲劉小如之通知函，而遲至102年11月25日始提起本件訴訟，顯已逾承攬契約之瑕疵發現期間，其請求權已消滅，上訴人亦得拒絕賠償。
（三）縱認上訴人得依侵權行為請求，惟上訴人主張者為債權或純粹經濟上之損失，而被上訴人並無何故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，上訴人之請求亦非有據等語。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人林振中為8樓房屋所有權人，與上訴人蘇清連、沈月雲共同居住於8樓房屋，劉小如為7樓房屋所有權人。
（二）劉小如於98年9月20日發現系爭7樓房屋天花板有局部漏水現象，經臺灣省土木技師公會對7樓房屋漏水進行鑑定，於99年1月8日會勘並為第一次鑑定。
（三）陳錦樹為富億公司員工，富億公司與上訴人林振中之父林椿洋（於101年4月26日死亡，其繼承人均拋棄繼承）簽立系爭合約，前開工程於99年5月17日完工，林椿洋依約給付被上訴人富億公司工程款10萬3026元。
（四）上訴人嗣於100年12月12日接獲劉小如委託律師發函，主張7樓房屋又生漏水情事。於101年9月19日劉小如提起損害賠償訴訟，經臺灣士林地方法院判於102年9月30日一審判決上訴人應應將系爭7樓房屋漏水受損部分，以如附表一第一至七項所示之方式修復至原狀，並應連帶給付劉小如53萬1545元，及自101年8月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」確定在案。經上訴人與劉小如達成和解，給付劉小如35萬元。
五、其次，上訴人主張被上訴人未依照系爭合約約定及第一次鑑定報告建議方式施工，加上被上訴人於7樓、8樓房屋間樓板鑽挖6孔，侵害上訴人系爭8樓房屋所有權，以致漏水，並受有前揭損害，爰依照侵權行為、僱用人連帶責任請求被上訴人給付50萬元，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件所爭執者為即為：上訴人主張被上訴人未依照第一次鑑定報告施工，而屬侵害上訴人之所有權，致上訴人受有前揭損害，是否有據？
六、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人未依照第一次鑑定報告內容修繕漏水，以致侵害其權利，然經被上訴人否認如前，抗辯被上訴人富億公司未與林椿洋合意以第一次鑑定報告內容施作，被上訴人係依照林椿洋指示施作工程等情，則上訴人即應就被上訴人富億公司與林椿洋之間有合意依照第一次鑑定報告施作一情，舉證以實其說。經查，第一次鑑定報認為7樓房屋漏水修復方式為：建議8樓房屋廚房排水管重新配管，銑孔配管至7樓天花板再排至管道間，9樓浴室管道間牆面裂縫需填縫處理。另7樓臥室天花板需以不鏽鋼水盤導水等語（見臺灣士林地方法院內湖簡易庭101年度湖調字第93號卷第20頁背面）。其項目列於鑑定報告附件八標的物漏水修復費用估算表。其中包含7樓天花板拆除，樓板銑孔施工（孔徑約2.5"）、PVC排水管施工（管徑約2"）、8樓排水孔周邊地磚敲除及防水試水作業，9樓牆面裂縫填縫處理及試水、7樓管道間阻水施工及牆面修復、7樓不鏽鋼水盤施工（約1坪）、7樓天花板修復、7樓木質地板更換等項目（見臺灣士林地方法院101年度湖調字第93號卷第20頁背面）。次查，系爭契約就工程範圍，僅約定：依照99年4月8日估價單上所列示之範圍等語（見原審卷第14頁），並未約定逕以第一次鑑定報告結果修復，次觀之系爭契約附件之99年4月8日估價單，另區分鐵件、泥作、水電、木作、油漆等工程，並由被上訴人富億公司代購空調工程，與前開鑑定報告附件8所示之修繕項目已有區別（見原審卷第16至22頁），已難認被上訴人富億公司與林椿洋間已合意依照第一次鑑定報告為施作。又被上訴人富億公司前於99年4月12日傳真予林椿洋：林先生，上週至府上討論之漏水修繕事宜，相關費用修正於附件中，煩請過目，另備上工程合約一式，如沒有問題則預計下週開始施作等語（見原審卷第23頁），則被上訴人富億公司與林椿洋間就漏水修繕工程，有另為討論並修正，益徵系爭契約並非逕依照第一次鑑定報告為施工。上訴人主張林椿洋與上訴人富億公司於系爭契約合意依照第一次鑑定報告施工，惟未能提出其他證據以實其說，尚難憑採。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。
又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上第328號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人陳錦樹未依照第一次鑑定報告內容，已屬違背業務上應盡之注意義務，以致損害上訴人之權利等語，揆諸前揭說明，即應就被上訴人陳錦樹違反之注意義務及其不法性，舉證以實其說。查，被上訴人已不否認於7樓房屋施工修復漏水時，未依照第一次鑑定報告施工，然上訴人已未能證明系爭契約合意內容即為第一次鑑定報告一情，業如前述，而難認被上訴人未依照第一次鑑定報告所示方法施工，即已違背業務上應盡之注意義務。又上訴人亦未能證明被上訴人陳錦樹除未依照第一次鑑定報告施工外，有何未盡一般注意義務之情，難認被上訴人陳錦樹之行為屬於侵權行為，其主張亦非可採。
八、被上訴人於爭7樓、8樓房屋樓板鑽孔，是否屬於侵害上訴人之所有權而致使上訴人受有前揭損害？
（一）上訴人固主張被上訴人未經同意，鑽挖7樓房屋及8樓房屋間樓板，屬於侵害上訴人林振中之所有權，以致其受有遭劉小如求償等損害，然上訴人所主張之8樓房屋樓板破損之所有權損害，其固得請求被上訴人回復前開損害，或因無法回復之損害賠償，但本件乃係劉小如因7樓第2次漏水受有損害，因而向上訴人為請求損害賠償，嗣經其達成和解等經過情形，已如前述，因此與上訴人所主張樓板鑽孔情形並不相同，難認其間具因果關係，上訴人主張，尚無可採。
（二）又上訴人固因7樓漏水遭劉小如於另案起訴請求給付損害賠償，因此與劉小如成立和解給付35萬元，另為僱工修繕之施工費用3萬元，惟前開給付之和解金及費用，係針對前開第二次漏水所造成之損害而為，上訴人既無法舉證被上訴人有前揭侵害行為，即無從認此亦屬被上訴人應負之損害賠償責任，況上訴人所有之8樓房屋所有權，並未因此受有損害，難謂為上訴人之所有權受損，上訴人前開主張並非可採。又上訴人主張其因所有權損害而依據民法第195條規定請求慰撫金，惟所有權之損害難謂為人格法益受損，此外，上訴人亦未能舉證被上訴人害其人格權而受有損害，其主張並非可採。
九、綜上，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月11日
民事第七庭審判長法官蘇嘉豐
法官黃愛真法官曾育祺以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年3月11日
書記官徐悅瑜