臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第665號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第665號刑事判決

裁判日期：民國111年08月10日

裁判案由：公共危險等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第665號上訴人即被告 黃芝穎 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第128號中華民國111年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第17871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃芝穎之宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。
黃芝穎所犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；又所犯放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告及辯護人明示僅就刑之部分提起上訴（見本院卷第127頁），是本件審判範圍僅及於原判決刑之部分。至於檢察官雖主張被告上訴範圍所指之自首及中止未遂已涉及被告應適用何罪名，則關於被告涉犯之罪名應為上訴範圍內，本案應變更起訴法條為刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現有人所在之他人所有建築物未遂罪等語（見本院卷第126、145-146頁），惟被告及辯護人已明示本案僅就刑之部分提起上訴，已如前述，且關於被告得否適用自首之規定減輕其刑及應適用中止未遂或障礙未遂之規定減輕其刑，均屬刑之減輕事由，與被告適用何罪名無涉，換言之，如被告上訴有理由，其應適用自首及中止未遂之規定減輕其刑，其論處之罪名亦與原審相同而無任何影響，是關於本件上訴之審查範圍，應僅及於原判決刑之部分，犯罪事實、罪名及沒收部分均不在本院審判範圍，特予指明。
二、本案據以審查原判決之量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及其罪名部分：
㈠原判決認定之犯罪事實：
黃芝穎前於○○電腦股份有限公司經營之○○3C量販善化店（址設臺南市○○區○○路000號之0，下稱○○善化店）擔任收銀組長，負責該店之銷售、收銀、維修、存放每日營收所得款項等業務，為從事業務之人，分別為下列行為：
⒈竟因需款花用，即萌生為自己不法所有之意圖，基於侵占業
務上持有之物之單一犯意，於110年6月21日至同年7月26日止，利用其因職務而知悉○○善化店內保險箱密碼及可接觸、開啟該保險箱之便，接續拿走保險箱內存放之每日營收所得現金，並在保險箱中放置玩具千元鈔票以掩飾其犯行，侵占金額共計新臺幣（下同）120萬元。
⒉依其智識程度與生活經驗，已能預見若在○○善化店所在之建
築物內點燃易燃物品，將可能因火勢延燒至建築物之重要構成部分，而致該建築物有燒燬危險，卻因欲藉火災將保險箱燒燬以掩飾其業務侵占犯行，基於放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物亦不違背其本意之不確定故意，於110年7月27日9時40分許，在○○善化店尚未營業之建築物內將連接發電機之油桶管線拔除而使其漏油至地面，再以衛生紙置於漏油上後以打火機將其點燃，令火勢於上開建築物內延燒，致外牆受燒變黑、鋁窗燒熔、發電機燒燬，並致生公共危險，惟因黃芝穎聽見爆炸聲響發現火勢嚴重，隨即於9時53分致電消防隊請求救火，消防隊獲報後即至現場滅火，上開建築物之重要結構幸未喪失原本效用而未遂。
㈡原判決認定之被告所犯罪名：刑法第336條第2項之業務侵占
罪、第174條第4項、第1項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪。
三、上訴意旨之論斷：㈠被告上訴意旨主張：本件放火未遂犯行，係被告聽見爆炸聲
響，發現火勢嚴重，隨即於9時53分致電消防隊請求救火，消防隊獲報後即至現場滅火，上開建築物之重要結構幸未喪失原本效用而未遂，是此未遂符合行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，且出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生情狀之中止未遂，而非僅原判決所認定之障礙未遂；依證人 林璟鴻 之證述，被告係於承辦員警知悉其觸犯侵占、放火犯行之前，即至警局向承辦員警坦承自己所涉犯之侵占、放火犯行，而得適用自首之規定減輕其刑。
㈡關於其他刑之減輕事由：
⒈關於本案查獲過程，證人即警員 陳韋丞 於本院審理時證稱：
火災當天是有人打電話報火警，後來是店長（指證人林璟鴻）與被告一起來派出所，向我們說明是被告放火，我們才知道是被告，在她們來派出所之前，我們不知道是被告放火，當天被告還有說她侵占公款的事，在她講之前，我們也不知道她侵占公款（見本院卷第129、132頁），核與證人即○○善化店店長林璟鴻於本院審理時所證稱：火災後我詢問被告是不是她做的，她說是，說要去警局做筆錄，我當時一起問她縱火跟保險櫃的錢是否她拿的，她承認是；我是在保全公司來店內收現金發現假鈔時，才發現異常，保險櫃的密碼只有我跟被告及另一個同事知道，我就一個一個詢問，我問被告，她就說要去警局承認犯的錯誤（見本院卷第134、137-138頁）等語相符，足見本案係於警員知悉嫌疑人為被告之前，被告已先行前往警局向警員坦承侵占及放火未遂之犯行，而自首接受裁判，是本件侵占及放火未遂犯行符合自首之規定，依刑法第62條之規定，均減輕其刑。
⒉按刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因
己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」之所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院107年度台上字第674號刑事判決意旨參照）。又刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院86年度臺上第1716號判決意旨參照）。經查：本案係被告放火後，自行撥打火災報案電話，經臺南市政府消防局善化消防分隊至現場撲滅火勢乙節，業據被告供述明確（見偵卷第69-73頁），並有臺南市政府警察局善化分局110年8月12日南市警善偵字第1100428272號函檢送臺南市政府消防局善化消防分隊火災出動觀察紀錄附卷可參（見偵卷第13、57-59頁），足認本案係被告於放火後，出於自願之意思，而採取撥打電話通知消防隊發生火災之方式，使消防隊得以即時至現場撲滅火勢致未發生燒燬建築物之結果，應認被告撥打電話報案已屬積極防果行為，縱使本案之火勢係由消隊人員所撲滅，亦無礙於被告之放火未遂犯行屬中止未遂之認定，應依刑法第27條第1項前段之規定，就此部分犯行減輕其刑，並依同法第70條、第71條第2項之規定，遞減輕之，且先依較少之數減輕之。
㈢撤銷原判決之理由：
⒈原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：
①本件被告侵占及放火未遂之犯行，應有自首之適用，而得依
刑法第62條之規定減輕其刑，已如前述，原審未適用自首之規定減輕被告刑度，尚有未洽。
②被告於放火行為後，既自行撥打電話通知消防隊前往火場救
災，即已積極採取防果行為以致未發生燒燬建築物之結果，是被告應適用中止未遂之規定減輕其刑，原審僅以本案係因消防隊滅火所為之防果行為致未發生燒燬結果，而認僅屬普通未遂，容有違誤。
⒉被告上訴意旨指摘原判決未適用自首減刑及未適用中止未遂
減刑不當，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決宣告刑部分撤銷改判，以期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。
㈣爰審酌被告前於102年間有詐欺之前科，有台灣高等法院被告
前案紀錄表附卷可參（見本院卷第33頁），其正值青壯，亦有正當之職業及固定之收入，竟因貪圖私利，即藉由業務之機會侵占告訴人之財物，更為掩飾其侵占犯行，放火欲燒燬○○善化店內之發電機及保險箱等物，所為致告訴人受有財產上之損害非輕，可見其無視法紀，漠視他人之財產權益，被告著手放火之行為，更嚴重造成破壞社會公共安全與秩序，佐以雙方無法達成調解，難認其已彌補犯罪所生損害，惟念被告犯後能自首坦承犯行，並無矯飾之情，縱火後於火勢尚未擴大延燒前即主動報請消防隊到場救火，使災害即時獲得控制，兼衡被告於本院自陳學歷為大學畢業、未婚、在外租屋、現從事打零工及外送、月收入2至3萬元之智識程度、家庭生活狀況、因遭詐騙而為本案侵占犯行之犯罪動機（見本院卷第144-145頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條。
㈡刑法第27條第1項前段、第62條、第51條第5款。
本案經檢察官黃彥翔提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國111年8月10日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官黃國永法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
放火未遂罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占罪部分，不得上訴。書記官王杏月中華民國111年8月10日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第174條放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處3年以上10年以下有期徒刑。
放火燒燬前項之自己所有物，致生公共危險者，處6月以上5年以下有期徒刑。
失火燒燬第1項之物者，處6月以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金；失火燒燬前項之物，致生公共危險者，亦同。
第1項之未遂犯罰之。