裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年抗字第273號刑事裁定
裁判日期：民國93年12月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十三年度抗字第二七三號潛
抗告人即受刑人甲○○
即 許志豪 ）右列抗告人因定執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國九十三年十月二十一日裁定（九十三年度聲字第八七九號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回臺灣嘉義地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人因犯搶奪、竊盜及毒品危害防治條例等案件，經分別判處有期徒刑確定，其中搶奪與竊盜案件經原審法院定執行刑有期徒刑為一年四月，而吸食一級與二級毒品部分則經定執行刑有期徒刑為一年一月，合計縮刑為二年五月，惟原審竟將前述各案定執行刑為有期徒刑二年六月，此與刑法第五十一條及五十三條規定之定執行刑方法顯然有違，其裁處顯非適當，請求撤銷原審裁定，另為適法裁定云云。
二、按數罪併罰案件應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。又刑法第五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，是法院就數罪併罰而有二裁判以上之案件，應裁定其執行刑時，在法定合併刑期內有其自由裁量權限，其固得審酌一切情狀為刑之酌定，惟此自由裁量權限仍須受其外部性界限及內部性界限之拘束。亦即依據法律具體規定，法院應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越，要屬當然（最高法院八十年度台非字第四七三號判例、九十一年度台抗字第一三四號裁判意旨參照）。
三、本件抗告人先後犯搶奪、竊盜、施用第一級毒品及第二級毒品等罪，分別經原審法院判處有期徒刑八月、十月、十月及五月確定在案，有檢察官聲請定執行刑提出之附表可參，並為抗告人所不爭。其中抗告人所犯施用第一級毒品及第二級毒品二罪，業經原審九十三年度訴字第三○六號判決定執行刑一年一月在案，有卷附該刑事判決在可參，此為不爭事實；另抗告人所犯搶奪、竊盜二罪，據抗告人抗告稱：經原審法院定有期徒刑為一年四月等語，經本院調取臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，抗告人確曾經原審九十三年度聲字第七八三號案定執行刑一年四月。是否如抗告人所稱該二罪亦經定執行刑，原審未予調取相關資料查證。
逕依檢察官之聲請，裁定抗告人前開所犯四罪之執行刑為二年六月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定總和二年九月之法律外部性界限，惟依上開說明，已重於先前裁定與判決所定應執行刑之總和有期徒刑二年五月，而不利於抗告人。抗告人提起抗告，指摘及此，實屬有據。原審未予注意及此，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院調查，更為妥適處理，以維法制。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。中華民國九十三年十二月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官李培薇中華民國九十三年十二月九日