裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第526號刑事判決
裁判日期：民國93年12月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上易字第五二六號Ｇ
上訴人即被告戊○○選任辯護人 許安德利 律師上訴人即被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度易字第四四０號中華民國九十三年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第二四六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○前於民國（下同）九十一年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一一九一號於九十一年十月九日判處有期徒刑十月，緩刑三年確定（犯罪事實為：以乙袂切割器為工具，竊取臺糖之鐵軌），現仍在緩刑期間中。詎戊○○仍不知悔改，因見現今市場需鐵孔急，廢鐵有利可圖，竟與甲○○共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年二月二十四日下午四時許，由戊○○駕駛拼裝車一輛，攜帶其所有，客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性可當兇器使用之乙炔切割器二組（含乙炔鋼瓶二瓶），同至台糖股份有限公司（下稱台糖公司）鋪設於臺南縣永康市○○街○○○號前之舊鐵軌處，由甲○○負責把風，戊○○則持前開乙炔切割器，著手切割台糖公司所有之鐵軌，嗣於同日下午五時二十分許，戊○○及甲○○已將鐵軌切割成六小段，置於一旁，尚未移至戊○○前開拼裝車上，仍欲繼續切割鐵軌之際，經警據報趕至現場，而當場逮捕戊○○及甲○○，二人竊盜犯行始未得逞，並扣得台糖公司六小段鐵軌（共計約一百四十公斤，業經發還），及戊○○所有共同供本件犯罪所用之乙炔切割器二組（含乙炔鋼瓶二瓶）。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○及甲○○固均不否認於前開時、地經警當場逮捕，於二人身旁扣台糖公司所有之切斷鐵軌六小段、及戊○○所有之乙炔二組之事實，惟二人均矢口否認有何竊盜之犯行，被告戊○○辯稱：當日結束魚塭的工作正要返家，見該處有鐵條，就近觀看，巧遇甲○○購買檳榔，二人即敘舊並相談甚歡，並未竊取鐵軌云云。被告甲○○則辯稱：當時準備去醫院就醫，在路旁買檳榔時，看到戊○○之車輛停放於該處，即前往敘舊，二人並未竊取鐵軌云云。
二、本院經查：㈠證人即台糖公司善化糖廠原料課灌溉股職員乙○○於警詢時，業就扣得之鐵軌小
段是台糖公司所有，並未委任其他人切割等情節證述詳實（參見警卷第二十頁），被告戊○○及甲○○二人，就證人乙○○之證述內容亦未否認（參見原審九十三年八月三日準備程序筆錄），此外，尚有臺南縣警察局永康分局證物認領保管單一紙及現場蒐證照片十幀在卷可資佐證（參見警卷第二十五頁至第三十頁）。㈡其次，證人即查獲之臺南縣警察局永康分局鹽行派出所警員丁○○，則就其當日
接獲派出所無線電通知，通報有人正竊取台糖公司鐵軌，趕至該處，即見被告戊○○拿乙炔在切割鐵軌，甲○○在一旁把風，二人站的距離很近，而戊○○手上的乙炔噴頭呈紅通點燃狀，鐵軌已切成數段，尚未搬上車，戊○○表示是經台糖公司許可而來搬運鐵軌，惟見警向台糖公司求證後，即開始否認竊取鐵軌，甲○○則在一旁不語等情節，於檢察官偵查時，具結證稱綦詳（參見檢察官偵查卷第二十一頁）。
㈢又證人丁○○於本院審理中交互詰問時亦證述：
辯護人問：被告二人發現警察到達時是否有急著收拾東西要跑？證人答：我到達時他們二人措手不及狀況之下，戊○○的手還拿著乙炔還點著火站在鐵軌旁，甲○○站在他的旁邊。
受命法官問：你們是否接受老百姓報案才知道有人在偷鐵軌？證人答：是派出所接獲電話報案，我們是線上巡邏接到無線電通知後馬上趕過去。
審酌證人丁○○不僅就其目睹被告戊○○正使用乙炔點火切割鐵軌，顯見被告戊○○正著手實施竊取鐵之行為，被告 林榮耀 於一旁把風之竊盜過程及查獲經過，供述甚詳，而證人丁○○與被告二人均無仇恨，並無誣陷可能，其證詞確係經其親身體驗所為陳述，應可採信。
㈣雖被告甲○○復於本院審理中辯稱當天人不舒服要去就醫遇到戊○○，不一會兒
警察就來了叫我不要動云云，並聲請傳喚當天載伊之計程車司機丙○○到庭證稱「問：你有無九十三年二月二十四日甲○○是否叫你計程車到奇美醫院？答：甲○○說他發燒要到奇美醫院掛急診，載到仁愛街口時甲○○說要下車買檳榔並拿一百三十五元給我後並要我開走去營業」等情（見本院九十三年十二月一日審理筆錄），如依證人丙○○之證述，被告甲○○叫其載到案發現場附近時，甲○○即拿一百三十五元給丙○○，並叫丙○○開走去營業，若係真要到醫院掛急診，何以中途下車叫計程車開走之理，亦與常理有違，顯見被告甲○○應與戊○○相約在該處共同竊取鐵軌之犯意聯絡，則被告甲○○所辯當天要去醫院看病云云，純係飾卸之詞，不足採信。
㈤此外，並有被告戊○○所有乙炔二組（含乙炔鋼瓶二瓶）扣案為憑。足見被告二
人所辯，無非係卸責之詞，不足採信，應認本件事證明確，被告二人之犯行，應可認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院九十二年台上字第一三三二號判決要旨參照）。查被告戊○○及甲○○二人用以行竊之上述乙炔切割器，足以切割鐵軌等金屬製品，可見該乙炔切割器在客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用無訛。次按竊取行為是否既遂，應以其已否將被竊標的物移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已搬運上車或已移出室外為斷（最高法院七十六年台上字第三五三○號判決要旨參照）。查本件被告二人竊盜之標的物為台糖公司鐵軌，而鐵軌沈重，單憑人力不易運送，一般均以車輛、推車或其他類似工具輔助，始方便運送，從而，應以鐵軌業已置於搬運工具上，處於隨時可以將之搬離之狀態，始屬既遂之程度。查被告二人所切割之鐵軌，雖已切割成六段，惟總重量達一百四十公斤，仍置於地上，若未置於被告戊○○所駕駛之拼裝車，實不易將鐵軌運走，從而，被告二人既尚未將鐵軌搬至拼裝車上，則竊取之鐵軌即難認定已置於被告二人之實力支配下，揆諸前開見解，應認本件竊盜尚未達既遂之程度。是核被告等二人前揭所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告等二人就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告二人犯行既未達既遂之程度，爰依刑法第二十六條前段減輕之。
四、原審適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第二項、第二十六條前段，第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，並參酌被告戊○○於緩刑期間內更犯罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可資佐證，素行不佳，被告二人犯後又飾詞圖卸刑責，殊屬非是，惟念彼等所竊取財物未遂及其他一切情狀，爰分別對被告戊○○、甲○○以共同攜帶兇器竊盜，未遂，各量處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叄佰元折算壹日。並以扣案之乙炔切割器二組（含乙炔鋼瓶二瓶）係被告戊○○所有，業據被告戊○○供承在卷（見原審卷第十六頁、十七頁），且為共同供本件犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告二人上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國九十三年十二月八日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。