臺灣桃園地方法院民事簡易判決 97年度壢簡字第153號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 庚○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 戊○○
號
被 告 己○○○
56號
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國97年6
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告間就坐落桃園縣中壢市○○段第五七七號地號土地應有部分
一００００分之三十四及坐落其上同段第七二三建號（門牌號碼
為桃園縣中壢市○○路○○○號五樓）之不動產，於民國九十一
年五月六日所為登記原因為贈與之債權行為，及民國九十一年五
月十四日經桃園縣中壢地政事務所所為所有權移轉登記之物權行
為，均予撤銷。
被告己○○○應將前項不動產所有權移轉登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更
正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴
訟法第255條第1項第2款，第256條定有明文。所謂請求之基
礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共
同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關
連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，
在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之
審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以
避免重複審理者，即屬之。原告起訴時原依據民法第244條
聲明：「被告就坐落於桃園縣中壢市○○段第577地號（所
有權應有部分1分之1）土地及坐落其上同段第723建號（門
牌：桃園縣中壢市○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○號）建物
之不動產，所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，
均予撤銷並塗銷該所有權移轉之登記。」嗣於訴訟繫屬中併
依民法第242條及第767條請求，並變更其聲明為：「先位聲
明：一、被告間就坐落桃園縣中壢市○○段第577號地號土
地應有部分10,000分之34及坐落其上同段第723建號（門牌
號碼為桃園縣中壢市○○路○○○號5樓）之不動產，於民國91
年5月6日所為贈與之債權行為及於民國91年5月14日經桃園
縣中壢地政事務所所為所有權移轉登記之物權行為，均予撤
銷。二、被告己○○○應將前項不動產所有權移轉登記塗銷
。備位聲明：被告己○○○應將前項不動產所有權移轉登記
塗銷」。經核其變更之聲明與原聲明請求之基礎事實同一（
均係上開不動產之移轉登記行為是否有害原告債權之法律關
係），所利用之證據資料亦具有同一性，並更正原先誤載之
權利範圍及門牌號碼，參諸前揭法條之規定，其訴之變更應
予准許，合先敘明。
二、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386
條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）先位部分：
1.被告戊○○於民國89年12月27日向原告借得二胎房屋貸款
新臺幣（下同）50萬元，約定自89年12月27日至94年12月
27日分期攤還，利息按週年利率18.5%計付，若逾期一次
即喪失分期攤還權利，債務視為全部到期，並約定逾期在
6個月以內者，按該期利率之百分之10，逾期超過6個月者
，按該期利率之百分之20加付違約金，上開借款，被告僅
還款至90年11月14日，嗣後即未再依約繳款，尚積欠原告
449,048元，及自90年11月15日起至清償日止，按週年利
率百分之18點5計算之利息，暨自民國90年12月16日起至
清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率之百分之10，
逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。
原告並已對被告戊○○取得臺灣台北地方法院91年度北簡
字第3770號確定判決之執行名義。
2.詎原告取得上開對被告戊○○之執行名義後，於96年12月
26日調取被告戊○○之不動產登記謄本時，發現原屬被告
戊○○所有、坐落桃園縣中壢市○○段第577號地號土地
應有部分10000分之34及坐落其上同段第723建號（門牌號
碼為桃園縣中壢市○○路○段○○○號5樓）之不動產（以下
合稱系爭不動產），已於91年5月14日以贈與為原因、經
桃園縣中壢地政事務所辦理移轉登記予被告己○○○，而
戊○○名下已別無其餘財產可供執行，前開移轉登記行為
顯有害於原告之債權，爰依民法第244條提起本件訴訟等
語，並聲明：
⑴被告間就系爭不動產於91年5月6日所為登記原因為贈與之
債權行為及於民國91年5月14日經桃園縣中壢地政事務所
所為所有權移轉登記之物權行為，均予撤銷。
⑵被告己○○○應將前項不動產所有權移轉登記塗銷。
（二）備位部分：
被告己○○○亦自承被告戊○○於91年間已失去聯繫，系
爭不動產之所有權移轉係由被告己○○○單獨找代書辦理
，由此得知被告戊○○當時並無將系爭不動產贈與被告己
○○○之意思表示，亦無辦理所有權移轉登記之意思表示
，被告間之贈與及所有權移轉行為並不成立。故系爭不動
產所有權仍屬被告戊○○所有，依民法第767條前段之規
定，被告戊○○本有權請求被告己○○○塗銷系爭所有權
移轉登記。惟被告戊○○怠於行使此項權利，原告有保全
債權之必要，自得依民法第242條之規定以債權人之地位
，代位被告戊○○行使此項權利等語。並聲明：被告己○
○○應將前項不動產所有權移轉登記塗銷。
二、被告己○○○則以：
（一）先位聲明部分：
1.被告戊○○向原告申請二胎房貸後，於90年11月間起即未
再依約繳納貸款本息，迄今全無音訊。按照常理申貸人未
依約繳納貸款逾6個月，銀行即會向法院申請假扣押申貸
人名下不動產，此為銀行統一之標準作業程序，原告於91
年5月至同年6月間就已得知本案不動產移轉之行為，是原
告起訴已逾民法第245條之除斥期間。
2.系爭不動產原係戊○○於82年4月20日邀同被告己○○○
為連帶保證人，並以系爭不動產設定抵押權，向訴外人台
灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）借款
143萬元購得，惟被告戊○○於90年11月1日起即未按期繳
納本息，台灣中小企銀於91年5月間向法院聲請假扣押貸
款人（即本案被告戊○○）與連帶保證人（即本案被告己
○○○）名下不動產並求償1,127,890元及其違約利息，
被告己○○○恐因此危及其名下不動產權益，即以連帶保
證人身分代替被告戊○○清償其對臺灣中小企銀之欠款，
進而取得系爭不動產之第一債權人資格，並經戊○○本人
同意而取得本案件標的物之所有權，並已經登記生效。所
以由此得知系爭不動產之移轉係有償行為。惟原告若主張
本案係無償行為，則必須提出戊○○本人清償台灣中小企
銀欠款之證據。
3.被告己○○○在清償系爭不動產之房屋貸款時，得知系爭
不動產並無其他欠款才同代為清償。再則系爭不動產於91
年5月當時市價未及台灣中小企銀求償之金額，即系爭不
動產並無殘值，所以原告在當時才會不向法院聲請假扣押
，是本案不符合民法第244條第2項之要件。
（二）備位聲明部分：
系爭不動產移轉登記係得到被告戊○○的同意，本院卷第
144頁桃園縣大溪鎮戶政事務所函（發文字號：桃溪戶字
第097001910號）已可證之。
（三）綜合上述，原告請求無理由等語，資為抗辯，並聲明：駁
回原告之訴。
三、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明
或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告戊○○於89年12月27日向原告借得二胎房屋貸款50萬
元，約定自89年12月27日至94年12月27日分期攤還，利息
按週年利率18.5%計付，若逾期一次即喪失分期攤還權利
，債務視為全部到期，並約定逾期在6個月以內者，按該
期利率之百分之10，逾期超過6個月者，按該期利率之百
分之20加付違約金，上開借款，被告僅還款至90年11月14
日，嗣後即未再依約繳款，尚積欠原告449,048元，及自
90年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之18點5計
算之利息，暨自民國90年12月16日起至清償日止，逾期6
個月以內者，按上開利率之百分之10，逾期超過6個月者
，按上開利率百分之20計算之違約金，案經臺灣台北地方
法院於91年5月13日判決原告全部勝訴，原告並已對被告
戊○○取得臺灣台北地方法院91年度北簡字第3770號確定
判決之執行名義，此有該判決書及確定證明書附卷可稽（
本院卷第5頁至第7頁參照）。
（二）原屬戊○○所有之系爭不動產已於91年5月14日以贈與為
原因、經桃園縣中壢地政事務所辦理移轉登記予被告己○
○○，而戊○○名下已別無其餘財產可供執行，此有土地
及建物登記謄本（本院卷第9頁至第12頁參照）、稅務電
子閘門財產所得調件明細表（本院卷第16頁至第19頁參照
）、桃園縣中壢地政事務所97年1月29日中地登字0000000
000號函所檢附之贈與案影本（本院卷第29頁至第46頁參
照）在卷足憑。
（三）被告戊○○於82年4月20日邀同被告己○○○為連帶保證
人，並以系爭不動產設定抵押權，向訴外人台灣中小企業
銀行股份有限公司借得143萬元，詎戊○○自90年11月1日
起即未攤還本息，台灣中小企銀遂對戊○○及被告己○○
○提起訴訟（本院91年度訴字第722號），嗣因該債務已
清償完畢而撤回起訴，臺灣中小企銀亦已塗銷系爭不動產
之抵押權，此有民事起訴狀、抵押權塗銷同意書（本院卷
第56頁至第58頁參照）、貸款借據、還款往來明細、台灣
中小企銀函在卷足憑（本院卷第72頁至第82頁、第120頁
至第123頁參照），並經本院調閱91年度訴字第722號卷宗
查核屬實。
五、本件經兩造協議簡化爭點如下：（本院第164頁）
（一）先位部分：
1.本件原告起訴是否已逾民法第245條之除斥期間？
2.本件系爭移轉登記之行為，究係為有償行為抑或無償行
為？
3.如為無償行為，是否有害及於債權人之債權？如為有償
行為，是否符合民法第244條第2項之要件？
（二）備位部分：
本件不動產移轉登記是否有得到被告戊○○的同意？被告
己○○○為系爭不動產之登記名義人是否無正當權源？
六、本院之判斷：
（一）本件原告起訴是否已逾民法第245條之除斥期間？
1.按民法第244條第1項之撤銷權，依同法第245條規定，自
債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法
定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除
斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先
為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字1941
號判例參照）。故不論當事人主張或抗辯與否，本院均應
就此法定除斥期經是否知有撤銷原因時起逾一年不行使而
消滅乙節，先行調查認定。次按，民法第244條第1項之撤
銷權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起
，一年間不行使而消滅，但查所謂知有撤銷原因，係指債
務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一
，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行
（最高法院75年度台上字第1371號判決意旨參照）。
2.按除斥期間之要件，固為法院應依職權調查之事項，惟此
並不包括證據之職權調查在內，當事人仍應負舉證責任。
而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。即法院判斷當事人間之
私權爭執，必先認定事實，然後適用法律，當事人主張之
事實或法院應依職權調查之事實，如真偽不明時，法院既
不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生之不利益，
歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院為其不利益
之判斷，必須舉出證據，使該事實顯明，此即為舉證責任
。有舉證責任之當事人不盡其舉證責任時，應受不利益之
判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之危險負擔。
3.按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責
，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不
得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號判例著有明文
。原告主張其於96年12月26日查詢被告戊○○之土地謄本
資料方得知上情，其於97年1月11日提起本件訴訟，有卷
附土地及建物登記謄本之列印日期及起訴狀上之收狀戳可
稽，其起訴自尚未逾1年之除斥期間（本院卷第9頁至第12
頁參照）。上開除斥期間之起算時點法條既明定自債權人
「知」有撤銷原因時起算，而非以「可得而知」有撤銷原
因時起算，被告己○○○未能舉證證明債權人於系爭債權
及物權行為時已「知」有撤銷原因，其抗辯按照常理申貸
人未依約繳納貸款逾6個月，銀行即會向法院申請假扣押
申貸人名下不動產，此為銀行統一之標準作業程序，原告
於91年5月至同年6月間就已得知本案不動產移轉之行為，
是原告起訴已逾民法第245條之除斥期間乙節，未能舉證
證明之，自難憑採。
（二）本件系爭移轉登記之行為，究係為有償行為抑或無償行為
？
1.按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，
民法第749條定有明文。故房屋貸款之連帶保證人如代主
債務人清償債務，僅得依上開法條規定於其清償之限度內
，承受債權人對於主債務人之債權，而非當然可取得該不
動產之所有權，合先敘明。
2.按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減
少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人
之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2項之
詐害行為。惟在代物清償，如代償物之價值較債權額為高
，有損害於債權人之權利時，而受益人於受益時方知其情
事者，仍有同法條第2項之適用，最高法院55年台上字第
2839號判例可資參照。被告戊○○既於82年4月20日邀同
被告己○○○為連帶保證人，並以系爭不動產設定抵押權
，向訴外人臺灣中小企銀借得143萬元，詎戊○○自90年
11月1日起即未攤還本息，揆諸前揭判例要旨，倘被告己
○○○以連帶保證人身分代主債務人被告戊○○清償該債
務，而於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債
權，嗣被告戊○○同意以將系爭不動產移轉登記予被告己
○○○，作為代物清償，而代償物之價值與被告己○○○
承受之債權額相當時，自不得指為民法第244條第1項或第
2項之詐害行為。
3.經查：臺灣中小企銀固曾基於上開債權對戊○○及被告己
○○○提起訴訟，經本院以91年度訴字第722號民事事件
受理在案，嗣因該債務已清償完畢而撤回起訴，此經本院
調閱91年度訴字第722號卷宗查核屬實。惟經本院向臺灣
中小企銀函詢該債務究竟由何人償還，據覆略以：「本件
債務於91年5月14日由 鍾兆桂 就其帳戶00000000000號轉帳
代償新臺幣79,128元，另91年5月22日及91年5月23日還款
來源均為現金清償，其金額分別為279,670元及823,092元
，惟係何人拿現金來行代償，因時間久遠，已無從得知」
（本院卷第120頁參照）。
4.縱認上開貸款餘額係被告己○○○代被告戊○○向臺灣中
小企銀償還，惟查：被告戊○○、被告己○○○係於91年
4月23日收受本院91年度訴字第722號起訴狀繕本（本院卷
第11頁、第12頁送達回證參照），系爭移轉登記之行為原
因發生日期登記為91年5月6日，本件原告取得勝訴判決之
日為91年5月13日（本院卷第5頁參照），系爭不動產移轉
登記日期則係在91年5月14日（本院卷第9頁至第12頁、第
29頁至第46頁參照），而臺灣中小企銀尾款代償之時間則
為91年5月22日及91年5月23日（本院卷第120頁參照），
則被告己○○○應於91年5月22日及91年5月23日始於其清
償之限度內，承受臺灣中小企銀對於被告戊○○之債權，
是系爭不動產移轉登記時，被告己○○○對被告戊○○既
尚未有債權存在，系爭移轉登記之行為尚難認定為有相當
對價之代物清償或有償行為，而與上開判例所述情節有間
，苟有害及於債權人之債權，債權人自得依民法第244條
撤銷之。
5.至證人即辦理本件移轉登記之複代理人丙○○到庭證稱：
一般親人之間的不動產過戶，有可能選擇買賣或贈與過戶
，如果是贈與稅過大，會跟當事人討論是要用買賣或贈與
之方式，再看要登記成買賣或贈與。如果沒有贈與稅的問
題，登記何原因沒有關係。增值稅部分是在買賣時可以選
擇自用住宅或一般住宅之稅率。契稅沒有差別。代書通常
會根據實際原因辦理登記，是會幫忙作節稅的規劃，會讓
當事人選擇，看當事人是用贈與或買賣，一般而言，辦理
母子間之贈與沒有制式的契約書。在稅法上會比較划算，
如果選擇買賣，當事人要附資金流程，親子之間買賣會比
較麻煩一點等語（本院卷第138頁參照），僅係就一般登
記實務作說明。證人即代書事務所之登記助理甲○○證稱
：本件係鍾兆桂先生以電話聯繫，因以前有聯繫。沒有見
過戊○○，但是戊○○有去請印鑑證明，是鍾兆桂交給伊
的。因戊○○向臺灣中小企銀有貸款，己○○○是戊○○
的連帶保證人，企銀也有告他們，他們要求以最快的方式
辦過戶，贈與時稅單很快下來，可以臨櫃辦理，若是買賣
要交代資金流向，需要等上二、三個月，甚至半年，屆時
房子可能已經被查封了。一般的買賣會向讓與人本人作確
認，但本件是直系親屬之間，所以主要確認印鑑證明及印
鑑章。印鑑證明之用途是公證及土地重大交易，必須要本
人去申請。當初要求以贈與名義辦理主要是因為時程的關
係，不清楚被告己○○○是否有替被告戊○○代償等語（
本院卷第163頁參照），益徵被告係恐戊○○名下之系爭
不動產遭其餘債權人查封取償而急欲將之移轉登記予被告
己○○○，均尚難執為本件有利於被告之證明。
（三）如為無償行為，是否有害及於債權人之債權？如為有償行
為，是否符合民法第244條第2項之要件？
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；民法第244條第1項定有明文。又債務人所有
之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務
之總擔保，故依民法第244條規定，撤銷債務人所為之無
償行為者，祇須具備下列之條件:⑴為債務人所為之法律
行為，⑵其法律行為有害於債權人，⑶其法律行為係以
財產權為目的，至於債務人之法律行為除有特別規定外，
無論為債權行為抑為物權行為，均非所問。
2.經查：被告戊○○之所得於91年度約為5,376元，而除系
爭不動產外，戊○○名下已別無其餘財產可供執行，此有
稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷第
16頁），其於為系爭債權及物權行為時除積欠原告449,04
8元及利息、違約金外，尚有富邦商業銀行信用卡債務40,
000~69,999元、富邦商業銀行內湖分行中期放款債務48,
000元，此有財團法人金融聯合徵信中心授信、擔保品及
還款紀錄資訊一覽表1份（本院卷第84頁至第93頁參照）
，顯可認於扣除系爭不動產後，消極財產之總額已超過積
極財產之總額，是以，被告間所為之系爭贈與，核屬無償
行為，復以財產權為目的，且有害及債權等情，應堪認定
，原告以被告戊○○將系爭土地無償贈與及移轉予被告己
○○○之行為，有害及其債權，依前開規定聲請撤銷，即
非無據，應予准許。
七、按債權人依民法第244條第1項之規定聲請法院撤銷時，得並
聲請命受益人或轉得人回復原狀，同法第244條第4項定有明
文。被告戊○○於其對原告負欠債務後就系爭土地贈與被告
己○○○成立無償贈與契約，並移轉登記予被告己○○○，
有害及原告之債權，既據認定如前，是以原告聲請撤銷被告
間之贈與行為與基於贈與行為所為之所有權移轉行為，並進
而依據上開法文規定請求被告己○○○塗銷系爭不動產之所
有權移轉登記，為有理由，應予准許。
八、綜上所述，原告依據民法第244條第1項、第4項之規定求為
判決如主文第1項、第2項所示，為有理由，應予准許。
九、當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件
，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審
判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件
原告先位之訴為有理由，備位之訴裁判之停止條件未成就，
本院就備位之訴，即無庸再為裁判，併予敘明。
十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證
據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
十一、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之訴
訟，惟本判決主文第1項為形成判決，主文第2項係原告請
求被告己○○○辦理塗銷登記，係請求被告為一定之意思
表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時
，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決
確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之
宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規
定職權宣告假執行之問題，併此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
中壢簡易庭法官游智棋
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官薛福山