裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第56號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉治平指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7371號、第7904號），本院判決如下：
主文劉治平販賣第三級毒品，共貳罪，所處之刑、沒收之物各如附表一編號①、②所示；應執行有期徒刑肆年，扣案如附表二編號①所示之行動電話壹具（內含SIM卡壹張）沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得之現金共新臺幣貳仟貳佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉治平明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品是即依法不得販賣，竟分別萌生販賣愷他命營利之犯意，迭於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之價格，屢為如附表一所示兩次售與 潘昆逸 之行為，先後獲取如附表一所示之價金而營利，藉此賣出單價高於買入單價之方式已然一再賺取價差，旋為警方查獲扣得如附表二所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、首論證人潘昆逸於民國101年6月21日檢察官偵訊中所為之陳述，著屬被告劉治平以外之人於審判外之言詞陳述，惟經具結在案（見檢方101年度偵字第7371號卷第92頁），更據被告於準備程序中敘明願對前開證人放棄行使詰問權（見本院訴字卷第14頁背面）、進且被告及辯護人於準備程序中捨棄傳訊前開證人（見本院訴字卷第14頁背面），未涉不當剝奪被告詰問權之行使（最高法院95年度台上字第6675號、96年度台上字第4064號刑事判決意旨參照），衡無顯不可信之情境，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得作證據。
二、次論扣案如附表二編號①所示之行動電話暨內含之SIM卡，乃屬非供述性證據，要無傳聞法則之適用，欠乏違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，可執為證。
貳、實體方面
一、訊據被告於警詢、檢察官偵訊、準備程序及審理中業對上述全部犯罪事實坦承不諱（見檢方101年度偵字第7371號卷第6頁、第8頁背面、第63頁、第76頁、本院訴字卷第13頁背面至第14頁、第45頁背面至第46頁），咸與證人潘昆逸於101年6月21日檢察官偵訊中之證詞內容（見檢方101年度偵字第7371號卷第90頁至第91頁）相合，並有扣案如附表二編號①所示之行動電話暨內含之SIM卡可佐，悉徵被告之自白委與事實吻符。續就如附表一編號②所示被告販售愷他命之重量究竟若干一節，復據被告於警詢、準備程序及審理中始終堅稱：伊與潘昆逸兼具前同事之交誼，該次交易尚存愷他命之重量優惠，以致給付毛重約5公克之愷他命，潘昆逸付出相同價錢所取得之愷他命重量較諸其他毒品買家所取得之愷他命重量略多等語（見檢方101年度偵字第7371號卷第8頁背面、本院訴字卷第13頁背面、第46頁），足知該次潘昆逸交付現金新臺幣（下同）1,300元購入愷他命之重量實乃毛重約5公克，儘管證人潘昆逸於101年6月21日檢察官偵訊中敘及該次購入毛重約3公克之愷他命等情（見檢方101年度偵字第7371號卷第91頁），而呈兩人所述交易愷他命數量不一之歧異，但觀證人潘昆逸於同日檢察官偵訊中曾言其於
101年2月13日係以900元買得毛重約3公克之愷他命等語（見檢方101年度偵字第7371號卷第90頁），前後兩次愷他命交易之時點相隔不過1月多之時日，未存大量購買優惠之同一重量愷他命價格於買賣雙方不變之短時間內波動不大，思此環境條件下發生等重愷他命價格自900元巨幅調高1.44倍拉升至1,300元之可能性偏低，益見證人潘昆逸於101年
6月21日檢察官偵訊中陳稱交易愷他命之重量稍違經驗常理，宜採被告所供如附表一編號②所示販售愷他命之重量方是。繼就「被告原欲供己施用，各向某名真實姓名年籍不詳之成年藥頭、 余昌國 ，以4,400元之價格，分別購入重約20公克之愷他命，嗣後取之作為本案兩次售與潘昆逸之毒品來源」等節，洵據被告於準備程序中自 白綦詳 （見本院訴字卷第
13頁背面），固然被告於審理中反覆一部分之說法改口其中如附表一編號①所示之犯行未賺價差，無奈被告迄今未能回答何以易言之緣由（見本院訴字卷第45頁背面），徒只流露意圖豁免營利要件之態度，礙難率爾輕信被告於審理中臨訟卸責之詞，須執被告於準備程序中詳告之前揭取得成本，相較被告各次出售愷他命獲取如附表一所示之價金，即能計算被告藉此賣出單價高於買入單價之方式分別賺取如附表一所示之價差，故其屢將愷他命出售之行為皆有從中獲利昭彰。綜上，本案事證臻達明確，被告各次犯行堪以認定，應予依法論科。
二、研析愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，則核被告所為兩次犯行，俱犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告於各次起意販賣愷他命後意圖販賣而持有愷他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。由毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從認定立法者預設犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次販賣毒品犯行應採一罪一罰方合立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照），被告所犯上述全部犯行之犯意各別、行為互殊，難認係於密切接近之時間以數舉動接續或反覆施行之行為，不符接續犯之概念，亟務分論併罰。被告於偵查及審理中一律自白上述全部犯行，盡如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。被告雖曾主張如附表一編號②所示之犯行上游毒販係余昌國等語（見本院訴字卷第13頁背面），惟查警方實乃先行透過通訊監察余昌國之方式掌握上游毒販余昌國，非因被告供陳內容始再查獲余昌國，察看卷內之偵查過程可悉上情歷歷明瞭，此有行動電話通訊監察譯文得憑，縱或被告願意配合調查指出其與余昌國之交易經過，尚難認為查獲余昌國歸因被告供出毒品來源所致，遂無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。爰審酌被告時值盛年，原該腳踏實地開創個人前程，自制能力不高難以抵抗外界誘惑，漠視毒品氾濫之影響甚者牟取非法利益，姑念其於本案各次販賣愷他命之價格、數量非鉅，忖度本案案情在客觀上無法引起一般同情便非顯可憫恕，兼斟其之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且定其應執行之刑。論諸被告行為後，102年1月23日修正公布之刑法第50條條文頒自同月25日起施行，修正前該條規定剝奪受刑人可得易刑處分之利益，探究修法目的乃係基於保障人民自由權之考量，不囿複數犯罪併合處罰之模式使經宣告得易科罰金、易服社會勞動之刑原享之利益喪失，細觀本案數罪俱屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，依修正前或修正後該條規定，都能併合處罰，而無有利或不利之區別，無庸比較新、舊法，應逕適用修正後該條之規定（最高法院95年度第21次刑庭會議決議、97年度第2次刑庭會議決議意旨參照），本案自須適用修正後該條之規定併合處罰之，特加揭明。扣案如附表二編號①所示之行動電話暨內含之SIM卡，屬於被告所有持供如附表一所示各次販賣愷他命之犯行聯繫之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，先後宣告沒收之。沒收之標的全部或一部不能沒收時，針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣始存「追徵其價額」或「以其財產抵償之」兩種選項，金錢作為沒收標的之價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），又販賣毒品所得之財物，若能認定誠係犯罪所得之金錢對價，自當宣告沒收，不問成本若干或利潤多少、不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號刑事判決意旨參照），未扣案被告各次販賣愷他命所得之現金固未扣案仍應沒收，從而諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表二編號②與編號③所示之物，僅為警員查獲當時一併扣取之物，皆與本案犯罪無關，茲不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾到庭執行職務。
中華民國102年3月22日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官林虹翔法官俞力華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記 官資念婷 中華民國102年3月25日附表一：本院認定之各該犯行┌──┬────┬───────┬───────────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪過程│├──┼────┼───────┼───────────────────┤│①│101年2月│桃園縣中壢市環│劉治平身處透過門號0000000000號行動電話│││13日晚間│中東路2段86之1│和潘昆逸約定之左列犯罪地點，以900元之│││9時40分│號潔靚車體美研│價格，售與潘昆逸毛重共約3公克之愷他命3│││許│洗車廠內（檢察│包，獲取現金900元，藉此賣出單價高於買││││官起訴書就此地│入單價之方式賺取換算每公克之愷他命估約││││點誤植為停車場│80元之價差。││││應予更正）│││├────┼───────┴───────────────────┤││處刑│沒收物││├────┼───────────────────────────┤││有期徒刑│扣案如附表二編號①所示之行動電話1具（內含SIM卡1張）沒│││2年8月│收之；販賣第三級毒品所得之現金900元沒收之，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┬───────────────────┤│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪過程│├──┼────┼───────┼───────────────────┤│②│101年3月│桃園縣中壢市環│劉治平身處透過門號0000000000號行動電話│││19日晚間│中東路2段86之1│和潘昆逸約定之左列犯罪地點，以1,300元│││10時許│號潔靚車體美研│之價格，售與潘昆逸毛重共約5公克（檢察││││洗車廠內（檢察│官起訴書就此重量誤植為3公克應予更正）││││官起訴書就此地│之愷他命1包，獲取現金1,300元，藉此賣出││││點誤植為停車場│單價高於買入單價之方式賺取換算每公克之││││應予更正）│愷他命估約40元之價差。││├────┼───────┴───────────────────┤││處刑│沒收物││├────┼───────────────────────────┤││有期徒刑│扣案如附表二編號①所示之行動電話1具（內含SIM卡1張）沒│││2年8月│收之；販賣第三級毒品所得之現金1,300元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴───────────────────────────┘附表二：扣案物品┌──┬──────────┬──┬──┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│單位│備註│├──┼──────────┼──┼──┼───────────────┤│①│門號0000000000號行動│1│具│乃被告所有持以供作如附表一所示│││電話（內含SIM卡1張）│││各次販賣愷他命之犯行聯繫之用。│├──┼──────────┼──┼──┼───────────────┤│②│愷他命吸食盤│1│個│業據被告供述均與本案各次販賣愷│├──┼──────────┼──┼──┤他命之犯行無關。││③│愷他命吸食卡片│4│枚││││││││└──┴──────────┴──┴──┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條（販運製造毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。