裁判字號：臺灣新北地方法院99年易字第1018號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度易字第1018號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○原名葉允豪.上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度他字第2410號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○（原名葉允豪，綽號 天兵 、 小豪 ）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先於不詳時、地，以不詳代價，向真實姓名年籍資料不詳之人購買不詳數量之K他命而持有之，嗣於民國98年3月11日凌晨1時38分許， 李采凌 以其所持用之行動電話門號0000000000號撥打至乙○○所持用之行動電話門號0000000000號（申登人係乙○○之父親 葉晉銘 ）聯繫後，渠等於同日凌晨2時6分許，在臺北縣蘆洲市○○街附近之麥當勞前，由乙○○無償轉讓其所有之愷他命1粒（未逾淨重20公克以上）予李采凌；迨警方因另案 廖飛鴻 、 鄭漢強 涉犯毒品危害條例案件，經聲請通訊監察前開行動電話門號0000000000號後，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告乙○○及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦認伊綽號天兵，且行動電話門號0000000000號係伊所使用之事實，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之行為，並辯稱：伊並不認識李采凌，也從未與她見過面，也沒有拿愷他命給她；且斯時伊住在友人 徐正宇 家裡，伊不確定當時是否係伊跟李采凌通電話，因為時間太久了，伊沒有印象云云置辯。經查：上開事實，業據證人李采凌於偵訊時具結證述：K他命我稱它為米老鼠，是透過 佳佳 即 白佳穎 給我電話，打電話給佳佳介紹的人，該人是偵查卷第98頁照片之人（即被告）；0000000000是我使用；98年3月11日監聽譯文，是我打電話給被告，要跟他買毒品，我有詢問到價錢，譯文中的35是指錢的意思，他說他那裡有3個，他說他那裡有1個送我，不要算我錢，我和他約在蘆洲市○○街麥當勞，他拿毒品給我，他沒有跟我收錢，當天是他本人把那顆K他命（米老鼠）給我，後來他打電話給我，他跟我說那是瑕疵品要退貨的，所以他沒有跟我算錢，算是優惠等語明確（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5048號偵查卷〈下稱士檢98偵5048卷〉第129至130頁、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第23041號偵查卷〈下稱甲○98偵23041卷〉第14至15、77頁），並有行動電話門號0000000000與0000000000號於98年3月11日凌晨1時38分、2時
1分、2時4分、2時6分之通訊監察譯文（詳見甲○98偵23041卷第27至28頁）附卷可證；又衡諸證人李采凌與被告既無仇隙怨懟，應無虛詞構陷被告而自陷偽證罪責之理，且迭於接受檢察官三次偵訊時所言一致，並核與前開譯文所示內容相符，堪認證人李采凌前開證述屬實；況被告自承：伊綽號天兵，0000000000號是伊使用的電話等語，且經本院勘驗前開通訊監察譯文之錄音光碟結果：該光碟內容核與甲○98偵23041卷第27至28頁所示譯文大致相符，惟另補充「01:38」一開始之監聽內容：「您撥打的電話通話中，已為您…」、「B:喂!」、「A:喂!」、「B:天兵嗎?」、「A:你誰?」、「B:我是上次跟你在三和國中…」等，且該監察對象之聲音均為同一男生之聲音等情，此有本院99年6月24日勘驗筆錄1份（詳見本院卷第16頁）附卷可證，並觀諸前開電話自98年3月11日凌晨1時38分起至同日凌晨2時20分止，該段期間被告除與證人李采凌間通訊譯文外，尚與他人通話，且被告於接聽電話時亦均自稱其為「天兵」，足認前開譯文與證人李采凌通話之人係被告無訛，則被告猶持前詞辯解，顯屬事後推諉卸責之詞，不足採信。故上開事實，洵堪認定屬實。因而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。其轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告轉讓愷他命1粒之重量，並無證據足資認定有逾淨重20公克以上，且衡諸一般常情，亦無愷他命1粒逾淨重20公克以上之情狀，故基於罪疑微輕原則，應為有利於被告之認定，本件應無轉讓持有毒品加重其刑之數量標準加重之適用，附此敘明。爰審酌被告之前案紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其明知愷他命屬毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，對人之身體健康危害甚鉅，而不得任意轉讓，竟仍轉讓毒品，漠視法律禁制，行為可訾，且犯後否認犯行之態度，及公訴人認被告犯後否認犯行，如給予易科罰金之機會，被告一定會再犯同樣行為，應予入監執行，以矯正其偏差行為，具體求處有期徒刑8月云云，尚屬過重，兼衡其轉讓毒品之數量甚微，次數僅1次，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃致中到庭執行職務。
中華民國99年7月8日
刑事第十四庭法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官許雅琪中華民國99年7月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。