裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第770號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第770號上訴人即被告 許志祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第335號中華民國101年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第362號、第43
0號），提起上訴，被告並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許志祥於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院
92年度毒聲字第744號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於92年10月2日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年10月1日以92年度毒偵字第543、1539號為不起訴處分確定；其又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之93年8月12日、93年4月7日至93年8月12日，分別再犯施用第一級毒品及連續施用第二級毒品罪，經臺灣屏東地方法院94年度訴字第35號判決各判處有期徒刑
6月、5月，應執行有期徒刑9月確定。詎許志祥猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，而為下列犯行：
㈠許志祥基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月3
日晚間7時許，在臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號友人住處，以將海洛因粉末摻水用針筒注射靜脈之方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣許志祥因另犯搶奪案件於同日晚間8時30分許為警拘捕到案，於100年11月4日上午經警徵得許志祥同意採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡類陽性反應，始查悉上情。
㈡許志祥另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月
17日下午5時30分許，在其位於臺南市○市區○○街○○號住處，以將海洛因粉末摻水用針筒注射靜脈之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因許志祥另犯毒品案件經臺灣臺南地方法院發布通緝，於100年11月18日上午10時許為警緝獲，經警徵得許志祥同意後採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡類陽性反應，而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局（下稱善化分局）及永康分局（下稱永康分局）分別移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序。是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且被告於100年11月4日上午9時50分許所採集之尿液送驗結果呈鴉片類嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應，有臺南市政府警察局善化分局出矯治毒品人口採尿編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學100年12月2日出具之確認報告在卷可稽（見善化分局警卷第1、2頁）；另被告於100年11月18日上午12時10分許所採集之尿液送驗結果呈鴉片類嗎啡之陽性反應，有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊及臺灣檢驗科技股份有限公司於100年
12月6日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可參（見永康分局警卷第10、11頁）。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。是被告自白施用第一級毒品海洛因，與上開事證相符，自堪採信。本案事證明確，被告二次施用第一級毒品海洛因犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。又依毒品危害防制條例第20條之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於92年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒，於92年10月2日執行完畢釋放後，於5年內之93年8月12日及93年4月7日至93年8月12日，分別因施用第一級毒品及連續施用第二級毒品被依法追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣屏東地方法院（原判決誤載為臺灣臺南地方法院，應予更正）94年度訴字第35號判決各1份在卷可佐，揆諸上開說明，本案被告再犯施用第一級毒品罪，自應依法追訴處罰。
四、查海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，各為該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯二次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告上訴意旨以：被告所犯施用第一級毒品罪，案發當時，是被告因另案而至警局製作筆錄，在未做筆錄之前，被告即向該管之警察自白有施用第一級毒品海洛因，並同意採尿送驗，請依刑法第62條前段規定減輕其刑。經查：
㈠本案事實欄一、之㈠被告施用第一級毒品海洛因犯行查獲情
形，經證人即善化分局偵查佐 楊育騰 於本院審理時到庭證稱：100年11月3日有查獲被告，因被告涉嫌皮包搶奪案，當天沒有採尿，因為夜間不得偵訊，所以隔天100年11月4日才採尿的，被告本身是我們分局列管的人口，（皮包搶奪案）案發後我們調閱監視器，發現被告使用他太太的車子去搶奪皮包，因為被告要定期到分局驗尿，而被告已有兩期沒有去驗尿，所以我們合理懷疑他是為了購買毒品而搶奪皮包，筆錄才會問到毒品，被告到案也很配合說搶奪之贓款都是要購買毒品之用，在對被告採尿前，是被告自己主動坦承，我們是依照被告的自白採尿，若是當時被告沒有自白，我們依程序也是要對被告強制採尿的等語（見本院卷第73頁反面至
74頁）。㈡本案事實欄一、之㈡被告施用第一級毒品海洛因犯行查獲情
形，經證人即永康分局警員 樊豫中 於本院審理時到庭證稱：那天（按:100年11月18日）早上我與同事巡邏，有民眾加油站舉報說有人很怪異在加油站洗手間待很久有30分鐘，我們就去敲門，當下去到那邊時，發現被告騎的輕型機車，就是我們隔壁分局他們通報檳榔攤強盜案要查扣的車輛，我們懷疑這個嫌疑人，就是強盜案的嫌疑人，我們去敲門，男廁門開著沒有人，女廁我們去敲門，好久被告才應門，我們請被告出來出示證件，我們一查，才發現被告是被通緝；我們問被告在廁所內這麼久做什麼，問被告有無證件，我們一查發現被告有毒品前科很多，有問被告是否施用毒品，當下並沒有承認，因為被告涉及強盜案又被通緝，我們將被告帶回派出所，製作通緝的偵訊筆錄時，被告有講說他有在那邊施用毒品；我們是經過被告同意採尿後，因為被告尿不出來，等很久，因被告涉及檳榔攤搶案，跟被告談話時有問他，現金怎麼那麼少，被告說他的現金拿去買毒品；被告是在採完尿後我們製作筆錄時，被告說他在那邊施打毒品等語（見本院卷第57頁正、反面）。
㈢依上開證人之證述，被告就事實欄二之㈠施用第一級毒品海
洛因部分，固於其因另涉搶奪案件經警拘捕到案時，主動向警方供承其所搶得之現金係用以購買海洛因，坦承有施用海洛因；而就事實欄二之㈡部分犯行，被告亦係於其因另案毒品案件通緝經警緝獲時供承其有施用海洛因犯行，此並有被告警詢筆錄2份、臺南市政府警察局善化分局101年4月23日南市警善偵字第1010005929號函及臺南市政府警察局永康分局復興派出所警員 范原通 之職務報告各1紙在卷可稽（見善化分局警卷第10至17頁、永康分局警卷第3至6頁、原審卷第24、25頁），堪認被告就上開二次施用第一級毒品海洛因犯行，有自首情形。
㈣惟按刑法第62條原規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者
，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，於94年2月
2日修正為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，是刑法關於自首減刑之規定，已經修正為得減，即非必減，賦予法院自由裁量權。查被告乃毒品列管人口，有列管人口基本資料查詢1紙在卷可按（見原審卷第26頁），就事實一、之㈠部分，依證人楊育騰所述，被告為善化分局毒品列管人口，且100年11月
3日被查獲時，已有兩期未依規定報到驗尿，原本警方依程序亦要對被告強制採尿；就事實一、之㈡部分，依證人樊豫中所述，被告是採取完尿液之後，才表示其有施用第一級毒品海洛因，是被告自首上開二次施用海洛因犯行，實迫於情勢，難認真誠悔悟，自不宜依自首規定減刑（最高法院99年度台上字第7752號、98年度台上字第5810號判決意旨參照）。
六、原審以被告上開犯行事證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，並審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察勒戒處分，復多次因施用毒品案件受刑之宣告執行，猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而再度涉犯本件施用毒品犯行，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，犯罪之動機、目的，惟被告犯後自始坦承犯行，犯後態度良好，而其所犯施用毒品犯行所生危害，實以自戕身心健康為主，並衡酌其智識、素行、生活狀況等一切情狀，就被告所犯上開二罪，各量處有期徒刑1年，並說明公訴意旨雖以被告符合自首規定，請求減經其刑，惟審酌被告上開自首實迫於情勢，難認真誠悔誤，自不宜依自首規定減刑。本院經核原審判決關於此部分認事用法，俱無不合，量刑亦妥適，被告上訴以原判決未依刑法第62條前段規定減輕其刑，指摘原審判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國101年11月21日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。