裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2487號刑事判決
裁判日期：民國97年11月19日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2487號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第1318號，中華民國97年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第5139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○○犯罪，對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件原審判決書）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）本件承辦員警即台北縣政府警察局新店分局偵查佐 古專達 ，迭於偵查及法院審理中，對本案之查獲經過證述綦詳。
而被告甲○○亦不否認查獲當天，其有在咸亨宮之賭桌旁。核與同案被告 盧朝祥 證述相符。且同案被告盧朝祥亦證稱：當時現場約有20幾個人，實際在賭博的有8、9個，其他人在旁邊圍觀，有的站在椅子上，因為賭桌旁邊圍了很多人…等語。雖被告甲○○於偵查及法院審理中辯稱：當時只是在賭桌旁看電視云云。然查，原審既認廟宇前是開放廣場，則被告甲○○當時若要觀看電視，大可離開賭桌，逕在電視前即可，何需擠在將近20幾個人之賭桌旁？是被告甲○○之辯稱，顯與常情不符。
（二）證人古專達於偵查及法院審理中均供稱：被告甲○○之面前有賭資等語，足證本件被告甲○○確實有參與賭博犯行無疑。被告甲○○之辯稱，無非卸責之詞，均不足採信，其賭博犯行，應堪認定。
（三）原審判決未詳加審酌，逕為有利被告之認定，違背經驗法則與論理法則，有判決違背法令之違法。自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
三、上訴理由均經原判決詳細論述，補充敘述如下：
（一）本件查獲地點為台北縣新店市「咸亨宮」廣場，係為公眾得自由出入之場所，當日又值農曆除夕夜，現場聚集甚多圍觀之人，業經證人即現場作莊之賭客盧朝祥於原審證述明確，衡情，圍觀看熱鬧之人必不在少數，是尚難以被告在人群中且所在位置前方桌上有現金，即認定被告有參與賭博。
（二）至被告辯稱當時雖坐在賭桌旁，但實際上是在看電視，公訴人雖指稱被告看電視，大可離開賭桌，至電視前觀看，然據證人盧朝祥於原審證稱被告所在位置是可看到電視等語，足見被告辯稱係在看電視，即非無稽，是被告既可看到電視，自難以被告係在賭桌前即認與常情不符，而遽認被告所言不實。
（三）刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審及本院審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審判決對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。
四、原判決以不能證明被告甲○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國97年11月19日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國97年11月19日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易字第1318號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第5139號），因本院認為不宜以簡易判決處刑，而適用通常訴訟程序審理後，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告盧朝祥（另予判決）、甲○○二人基於賭博之犯意，於民國97年2月6日21時40分許，在台北縣新店市○○街○號「咸亨宮」廣場之公眾得出入之場所，公然以骰子為賭具賭博財物，並由桌面上賭客輪流做莊，每次以每人所擲4顆骰子點數比大小，擲出之骰子點數比莊家大時則莊家需支付該名賭客押注之賭金，若點數比莊家小，押注之賭金則歸莊家所有。 嗣經警 於97年2月6日22時7分許，在上開地點查獲，並扣得骰子84顆、瓷碗1只、賭桌上之賭金新台幣（下同）4萬5千1百元，因認被告甲○○涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實須依証據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持有之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明被告有犯罪之行為，否則不能遽為被告有罪之認定，最高法院30年上字第1831號著有判例，足資參照。又認定犯罪之事實，須依證據，是否可信，更須斟酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院20年上字第958號、40年台上字第86號分別著有判例，可資參考。
三、公訴人認為被告甲○○渉犯賭博罪嫌，無非係以公訴證據：①被告盧朝祥、甲○○之供述，②證人古專達之證訴，③扣案之骰子84顆、瓷碗1只、賭資4萬5千1百元等為論據。然查：
㈠被告甲○○自警詢、偵查迄審理中，始終堅決否認犯行，辯稱：伊當時雖在賭博場所，然係在賭桌旁邊看電視，並未參與賭博，伊是冤枉的等語，從而，被告既否認犯罪，渠之供述並不能供為被告有罪之證據甚明。而同案被告盧朝祥於警詢、偵查、審理中，雖坦承自己有參與賭博犯行，然依其對被告甲○○有無參與賭博部分，則僅供稱：「有確定該名女子在桌邊，但我無法確定她有無賭博」（見偵卷第10頁警詢筆錄）；「我是有看到她在桌子、椅子的旁邊。（問：曾女有無賭博？）我真的不知道。我剛到而已」（見偵卷第40頁，檢察官訊問筆錄）及「（問：有無看到被告甲○○賭博？）我只有看到她站在桌子旁邊」等語（參見本院97年6月23日審理筆錄），均不能供為被告甲○○於本案確有參與賭博犯行之積極證據甚明。
㈡次查，證人古專達於偵查中證稱：「當時被告甲○○坐在盧朝祥對面。她沒有在丟骰子，但是她前面有賭資，當時是盧朝祥做莊。（問：你喊「警察」時，她做何反應？）她回頭就跑。」等語（見偵卷第39頁）；於審理中則證稱：「97年2月6日晚上9點40分許，我在新店市○○街○號咸亨官廣場取締賭博。當時我們一台車4個人過去，2個制服，2個便服，因為不好停車，所以2個制服將我們2個便服放下車，先過去取締，制服因為太明顯，所以先在門口，由我1個人穿便服先進去。我一靠近賭桌，就在作莊的男子即被告盧朝祥旁邊。我在那邊3到5秒後，確定桌上有賭資及賭具。後來作莊的人要收賭資，我當場壓住桌子上的賭資，說「警察」…，被告甲○○當天穿著紅色衣服很明顯，我當時就有注意她，而且她面前也有賭資，我說要抓人時，她便往外跑，我通知我同事說「穿紅衫」（台語），表示那位女子也有賭博，我同事便將她抓起來。…除了被告甲○○、盧朝祥外，沒有抓到其他人…。進行取締時，有二位制服員警在廣場門口，沒有靠近賭桌…被告盧朝祥是由我抓的，被告甲○○是二位制服警察同時抓到的。…還有一位便服警員在外面停車，還沒有進來。…查獲賭博時，沒有賭客願意乖乖坐在那邊讓你抓，只要確定有在賭桌旁邊，參與這個賭博，你的面前有賭資，就可認定有參與賭博。…圍著賭桌的人有二圈，而且都站得很高，被告站在第一排，以該位置當地根本沒有電視，而且也根本看不到電視，電視是在旁邊小房間裡面，根本不在賭桌旁邊」等語（參見本院97年7月30日審理筆錄）。綜合上開證人古專達之證詞，足證本件執行取締職務之警員，當時認定被告甲○○參與賭博之證據，無非係以⑴被告甲○○當時坐在賭桌旁邊第1排，且面前有賭資；⑵於警員（即證人古專達）喊「警察」時，被告甲○○回頭就跑等為證據。然查，本件之查獲場所為台北縣新店市「咸亨宮」廣場，當地原為公眾得自由出入之場所，且97年2月6日晚間，本為農曆除夕夜晚，從而當晚在該處之人數甚多，此參諸同案被告盧朝祥於審理中供稱：「骰子及碗公我不知道是誰的，我是在那邊玩，大家輪流作莊。當時現場大約20幾個人…實際上在賭博的有8、9個，其他人在旁邊圍觀，有的站在椅子上，因為賭桌旁邊圍了很多人…」等語（見本院97年6月23日審理筆錄）；及證人古專達上開證述：「圍著賭桌的人有二圈，而且都站得很高，被告站在第一排」等語益明。而衡諸常情，賭場聚集之處，本為呼盧喝雉之喧嘩場所，圍在賭桌四週之人，固不乏實際參與賭博之賭徒，然圍觀看熱鬧之人亦非少數。況本件之賭博場所又非密閉之空間或專供賭徒出入之賭場（如一般為逃避警察取締，有專人管制門禁出入之地下賭場），而係廟宇前之開放廣場，且查獲當為除夕夜晚，民眾依民俗前往廟宇者大有人在，見有多數人聚集於該處，而本於看熱鬧之心情，短暫靠近觀望後偶有停留之情形，即難以逕予排除。而刑法上之賭博罪，須有實際參與賭博之積極行為為構成要件，並非凡在賭場四週逗留者，即可逕以賭博罪相繩，證人古專達所稱：「只要確定有在賭桌旁邊，面前有賭資，就可認定有參與賭博」云云，顯係逕依經驗法則所為之臆測與推斷，尚難為被告有罪之積極證據，尤不能據此逕為被告必有參與賭博之事實認定甚明。尤以本件既已證明當時有多數人圍於賭桌四週，甚至已排成二圈（參見證人古專達上開證述）之擁擠場合，縱被告甲○○面前確有賭資，然亦有可能係聚集於被告甲○○左右或甚至站在後排之人所放置，未必即屬被告甲○○所有，證人即查獲之警員古專達據此遽認為被告甲○○參與賭博之積極證據，尤屬率斷。至於證人古專達喊「警察」時，被告甲○○固有掉頭就跑之行為，然衡以警員在取締賭博當下，在場之人莫不「一鬨而散」，原為一般人畏事之生理反應，亦難以據此即推斷被告甲○○本人確有參與賭博。綜合上述，本件證人古專達當日所見，均不能供為被告甲○○有罪之積極證據甚明。參以證人古專達亦證稱：「當時被告甲○○坐在盧朝祥對面。她沒有在丟骰子…」等語及同案被告盧朝祥於審理中供稱：「（問：站在桌邊是否可以看到電視？）可以。（問：以當時環境，被告甲○○站在桌子旁邊是否可以看到電視？可以」等語以觀，被告甲○○所辯：伊當時係在賭桌旁邊看電視，並未參與賭博等語，即尚屬可採。
四、綜上所述，本件公訴人所引用之公訴證據，其中被告盧朝祥、甲○○之供述方面，並無依據；而證人古專達之證訴亦難以遽採；至於扣案之骰子84顆、瓷碗1只、賭資4萬5千1百元等，亦不能證明與被告甲○○之犯行有何關連，或得以證明係被告甲○○所有，從而本件並無堪供證明被告甲○○犯罪之積極證據甚明。而被告甲○○所辯，亦難謂有何瑕疵可指，其所辯即有可採，此外查無其他積極之證據，足資證明被告甲○○有如公訴意旨所指之上開犯行，是公訴人所指被告甲○○涉有賭博罪嫌，即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
中華民國97年8月13日
刑事第十五庭法官楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官陳麗津中華民國97年8月13日