裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第808號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告粟開宏指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7018號），本院判決如下：
主文 栗開宏 販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表一編號一、三、四、七所示之物沒收銷燬，扣案如附表一編號二、五、六及附表二編號一所示之物均沒收。
犯罪事實
一、栗開宏明知甲基安非他命、4-甲氧基安非他命（下稱PMA）、甲氧基甲基安非他命（下稱MMA）、3,4-亞甲基雙氧安非他命（下稱MDMA）均係毒品危害防制條例所定之第二級毒品； 硝甲西泮 、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（下稱Ethylone）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（下稱5-MeO-MIPT）均係同條例所定之第三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國105年12月間某日，在新北市○○區○○路某處，以新臺幣（下同）10萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「刀」之成年男子販入如附表一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命18包；再接續於105年12月間某日，在新北市○○區○○路某處，以3萬元之價格，向綽號「刀」之成年男子販入如附表一編號二至七所示含有第二級毒品PMA、MMA、MDMA、第三級毒品Ethylone、硝甲西泮、5-MeO-MIPT等成分之藥錠9包，擬伺機販賣予不特定人以營利。嗣於106年2月21日晚間8時50分許，為警在 粟開宏斯 時位於新北市○○區○○○路○○○號9樓之2住處查獲，扣得如附表一所示之甲基安非他命及藥錠，粟開宏始未販賣得逞而不遂；另扣得如附表二所示之物，循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告粟開宏及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，迭據被告粟開宏於偵查及本院審理時坦承不諱（參見偵查卷第294至295頁、本院卷第52頁、第79頁）；且有如附表一所示之甲基安非他命及藥錠、如附表二所示之物扣案可資佐證；復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物蒐證照片65幀、內政部警政署刑事警察局106年4月25日刑鑑字第1060018391號鑑定書附卷可稽（參見偵查卷第67頁、第69至75頁、第99至163頁、第309至313頁），足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信。
(二)按甲基安非他命、PMA、MMA、MDMA均係毒品危害防制條例所定之第二級毒品；硝甲西泮、Ethylone、5-MeO-MIPT均係同條例所定之第三級毒品，依法均不得販賣，被告為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。再近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。徵諸被告於偵查時所供：伊購買扣案之毒品係欲轉賣牟利等語（參見偵查卷第295頁），其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
(三)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。本件被告自始基於販賣以營利之犯意，接續販入如附表一所示毒品，惟於尚未販出交付之際即為警查獲，揆諸上開說明，此部分僅成立販賣未遂。
(四)綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上或持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。其意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，各與販賣第二級、第三級毒品未遂部分有法規競合之關係，依「重法優於輕法」原則，各論以販賣第二級、第三級毒品未遂罪。此部分被告僅止於未遂階段，其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於密接之時間內，接續販入如附表一所示之毒品，尚未就具體特定部分著手聯繫販賣事宜，即為警查獲，期間均一併整體持有，其持有關係彼此重疊，此部分應合為評價為包括之一行為，較為合理。被告以一行為同時犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
(二)又被告前於103年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103年度交簡字第3448號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於104年6月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及本院審理時均自白不諱，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
(四)爰審酌被告正值青壯，不思正途賺取所需，反漠視法令禁制販賣甲基安非他命及硝甲西泮等物，助長施用毒品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在危害，惟其尚未賣出即遭查獲，又始終坦承犯行，頗見悔意，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、大專肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
(五)沒收部分：
1.扣案之如附表二編號一所示之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號Sim卡1枚），係供被告聯繫販賣毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（參見本院卷第52頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.扣案如附表一編號一、三、四、七備註欄所示之第二級毒品（含附表一編號四、七所示混同之第三級毒品），連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案如附表一編號二、五至六備註欄所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。
3.至於本件查獲時，同時扣得如附表二編號2至6所示之物，均與本案販賣未遂犯行無涉，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第55條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬起訴，檢察官林書伃到庭執行職務。
中華民國107年1月23日
刑事第八庭審判長法官戴嘉清
法官魏俊明法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官顏珊姍中華民國107年1月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────────────┬─────────────┐│編│扣押物品之名稱及數量│備註（應沒收銷燬或沒收之物││號││品名稱及數量，均含包裝袋）│├─┼─────────────┼─────────────┤│1│含甲基安非他命成分之第二級│含甲基安非他命成分之第二級│││毒品18包（驗前總淨重131.40│毒品18包（驗餘總淨重131.33│││公克，驗前純質總淨重約120.│公克）│││88公克，鑑定時共取樣0.07││││公克用罄，驗餘總淨重131.33││││公克）││├─┼─────────────┼─────────────┤│2│含第三級毒品5-甲氧基-N-甲│含第三級毒品5-甲氧基-N-甲│││基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲│基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲│││基雙氧-N-乙基卡西酮等成分│基雙氧-N-乙基卡西酮等成分│││之橘色圓形錠劑1包（1包內含│之橘色圓形錠劑1包（1包內含│││1顆，驗前淨重0.25公克，驗│1顆，驗餘淨重0.09公克）│││前所含5-甲氧基-N-甲基-N-異││││丙基色胺純質未達淨重0.01公││││克，3,4-亞甲基雙氧-N-乙基││││卡西酮則屬微量而無法估算純││││質淨重，鑑定時取樣0.16公克││││用罄，驗餘淨重0.09公克）││││。││├─┼─────────────┼─────────────┤│3│含第二級毒品4-甲氧基安非他│含第二級毒品4-甲氧基安非他│││命、甲氧基甲基安非他命等成│命、甲氧基甲基安非他命等成│││分之綠色圓形錠劑2包（驗前│分之綠色圓形錠劑2包（驗餘│││總淨重2.21公克，驗前所含4-│總淨重1.59公克）│││甲氧基安非他命純質總淨重約││││0.44公克，甲氧基甲基安非他││││命則屬微量而無法估算純質淨││││重，鑑定時取樣0.62公克用罄││││，驗餘總淨重1.59公克）。││├─┼─────────────┼─────────────┤│4│含第二、三級毒品3,4-亞甲基│含第二、三級毒品3,4-亞甲基│││雙氧甲基安非他命、硝甲西泮│雙氧甲基安非他命、硝甲西泮│││等成分之黃色圓形錠劑1包（│等成分之黃色圓形錠劑1包（│││驗前總淨重3.19公克，驗前所│驗餘總淨重2.87公克）。│││含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他││││命總純質淨重約0.82公克，驗││││前所含硝甲西泮總純質淨重約││││0.06公克，鑑定時取樣0.32公││││克用罄，驗餘總淨重2.87公克││││）。││├─┼─────────────┼─────────────┤│5│含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│││-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-│-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-│││甲基-N-異丙基色胺等成分之│甲基-N-異丙基色胺等成分之│││綠色圓形錠劑1包（驗前淨重│綠色圓形錠劑1包（驗餘總淨│││5.00公克，驗前所含3,4-亞甲│重4.75公克）│││基雙氧-N-乙基卡西酮總純質││││淨重約1.00公克、驗前所含5-││││甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺││││總純質淨重約0.05公克，鑑定││││時共取樣0.25公克用罄，驗餘││││總淨重4.75公克）││├─┼─────────────┼─────────────┤│6│含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧│││-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-│-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-│││甲基-N-異丙基色胺等成分之│甲基-N-異丙基色胺等成分之│││墨綠色心形錠劑1包（驗前淨│墨綠色心形錠劑1包（驗餘總│││重21.15公克，驗前所含3,4-│淨重20.93公克）│││亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮總││││純質淨重約2.53公克、驗前所││││含5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基││││色胺總純質淨重約0.42公克，││││鑑定時共取樣0.22公克用罄，││││驗餘總淨重20.93公克）││├─┼─────────────┼─────────────┤│7│含第二、三級毒品3,4-亞甲基│含第二、三級毒品3,4-亞甲基│││雙氧甲基安非他命、硝甲西泮│雙氧甲基安非他命、硝甲西泮│││等成分之淡橘色圓形錠劑3包│等成分之淡橘色圓形錠劑3包│││（驗前總淨重6.05公克，驗前│（驗餘總淨重5.10公克）│││所含3,4-亞甲基雙氧甲基安非││││他命總純質淨重約2.46公克、││││驗前所含硝甲西泮總純質淨重││││約0.10公克，鑑定時共取樣0.││││95公克用罄，驗餘總淨重5.10││││公克）││└─┴─────────────┴─────────────┘附表二：
┌─┬────────────┬──────────────┐│編│扣押之物品名稱及數量│備註（宣告沒收之物品名稱及數││號││量）│├─┼────────────┼──────────────┤│1│oppo牌行動電話1支（含門│OPPO牌行動電話壹支（含門號○│││號0000000000號sim卡1枚）│000000000號SIM卡壹││││枚）│├─┼────────────┼──────────────┤│2│帳冊12張││├─┼────────────┼──────────────┤│3│未檢出毒品成分之白色液體││││9罐（驗餘總淨重4906.70││││公克）││├─┼────────────┼──────────────┤│4│安非他命吸食器1組││├─┼────────────┼──────────────┤│5│混合液體空瓶44瓶││├─┼────────────┼──────────────┤│6│混合液體瓶蓋10個││└─┴────────────┴──────────────┘