裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴緝字第160號刑事判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴緝字第160號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告解智淵選任辯護人劉亞杰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7015號、106年度毒偵字第2012號），本院判決如下：
主文解智淵犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑及沒收（含追徵）。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾貳年拾月。
事實
一、解智淵明知 海洛 因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠解智淵意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，經 周金明 於
民國105年12月2日晚間7時26分許，以持用之0000000000號行動電話撥打至解智淵持用之0000000000號行動電話與解智淵聯繫毒品交易事宜，約定向解智淵購買數量八分之一錢之第一級毒品海洛因， 嗣於 同日晚間7時58分許二人通聯後某時，周金明前往解智淵位於新北市○○區○○街○○號7樓之2住所，由解智淵交付八分之一錢（約0.45公克）之海洛因與周金明，並向周金明收取新臺幣（下同）2,500元，而販賣第一級毒品既遂。
㈡解智淵、 郭于菁 共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意
聯絡，經 林振斌 於105年12月3日下午3時52分許，以持用之0000000000號行動電話撥打至解智淵持用之0000000000號行動電話與解智淵聯繫毒品交易事宜，該通電話經郭于菁代為接聽，林振斌乃於電話中與郭于菁約定購買第一級毒品海洛因，解智淵則在旁指示林振斌到場後再討論交易之數量、金額，嗣於同日下午4時1分許，相約至解智淵位於新北市○○區○○街○○號7樓之2住所，由解智淵交付0.07公克之海洛因與林振斌，並向林振斌收取500元，而與郭于菁共同販賣第一級毒品既遂。
㈢ 蔡振裕 於105年12月18日上午9時41分許，以持用之000000
0000號行動電話撥打至解智淵持用之0000000000號行動電話與解智淵聯繫毒品交易事宜，並於電話中與解智淵約定購買第一級毒品海洛因500元，且約定於新北市○○區○○路與三多路口處交易，然因解智淵、郭于菁於同日上午9時38分許先接獲購毒者 李德發 購買第一級毒品海洛因之訊息卻無法前往指定地點交付（詳如後述），故欲無償轉讓海洛因予蔡振裕並尋求蔡振裕代為送交海洛因。嗣於同日上午10時15分許，解智淵、郭于菁一同前往上址附近之某加油站，解智淵下車徵求蔡振裕代為送交海洛因予李德發，經蔡振裕應允後，解智淵、郭于菁即基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，轉讓
0.2公克海洛因予蔡振裕，解智淵、郭于菁因此共同轉讓第一級毒品1次，且同時交付代送之四分之一錢海洛因，並請蔡振裕送至新北市○○區○○街○○號巷口處交付給李德發（即後述㈣之毒品），惟解智淵雖表示不欲向蔡振裕收取價金，蔡振裕於收取毒品後仍將500元丟入解智淵車內而交付價金予解智淵。
㈣解智淵、郭于菁共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意
聯絡，經李德發（綽號大頭）於105年12月18日上午9時38分許，以持用之0000000000號行動電話撥打至解智淵持用之0000000000號行動電話，與解智淵聯繫毒品交易事宜，因解智淵、郭于菁該時無法親自前往交易，郭于菁乃聯繫李德發，向李德發稱將由他人送交毒品，解智淵、郭于菁即委由亦具有犯意聯絡之蔡振裕於同日上午10時30分許送交四分之一錢（約0.9公克）之海洛因至新北市○○區○○街○○巷巷口處給李德發，且因李德發先前已先行交付4,500元之價金予解智淵，故李德發即未再交付價金予蔡振裕，解智淵、郭于菁、蔡振裕因而共同販賣第一級毒品既遂。（按郭于菁、蔡振裕部分，業經本院以106年度訴字第460號判處罪刑在案）。
二、解智淵前於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第218號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同院以97年度毒聲字第1042號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年5月15日停止戒治釋放出所。於釋放出所後5年內即99年間，再因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5699號判處有期徒刑3月確定。詎仍未戒除毒癮，而為下列行為：
㈠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品
，依法不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於
106年2月20日上午9時許，在其位於新北市○○區○○街○○號1樓住處（按起訴書誤載為福順街93號7樓之2，應予更正），以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法
不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於106年
2月20日下午1時許，在其位於新北市○○區○○街○○號1樓住處（按起訴書誤載為福順街93號7樓之2，應予更正），以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣經員警持本院核發之搜索票至解智淵位於新北市○○區○○街○○號7樓之2住處執行搜索，經解智淵同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情，並扣得解智淵所有之SAMSUNG廠牌手機1支、海洛因1包（驗餘淨重0.0657公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8598公克）及安非他命吸食器、玻璃球、甲基安非他命殘渣袋各1個。
三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，證人周金明、林振斌、李德發於警詢及偵查中之陳述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告解智淵及其辯護人於本院準備程序已表示不予爭執（見本院106年度訴字第460號卷第158頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，證人周金明、林振斌、李德發於警詢及偵查中之陳述均具有證據能力。
二、查證人即共同被告郭于菁、蔡振裕於偵查中業經檢察官列為證人並使之具結而為證述（按郭于菁於106年2月21日第2次之陳述除外），又被告及其辯護人於本院準備程序對於上開證據資料之證據能力已表示不予爭執（見本院106年度訴字第460號卷第158頁）；另證人即共同被告郭于菁、蔡振裕於警詢中之陳述雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯護人於本院準備程序中對此亦表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前未對之聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，證人郭于菁、蔡振裕於警詢及偵查中之陳述均具有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及其辯護人於準備程序中表示同意有證據能力，復未於言詞辯論終結前表示異議，是以下所援引其餘卷證資料均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、犯罪事實一部分㈠犯罪事實一㈠㈡㈢㈣之犯罪事實，業經被告解智淵於警詢、
偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第13至14頁、第194頁、本院106年度訴字第460號卷第156頁、本院卷第52-2頁），核與證人周金明於偵查中、證人林振斌、李德發於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第207至208頁、第49至54頁、第172頁、第41至46頁、第243至247頁、第269至270頁），復有本院105年度聲監字第2142號通訊監察書暨被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見偵卷第91至92頁、第95至105頁），足認被告此部分之自白與事實相符，足堪採為本案證據。
㈡就犯罪事實一㈢部分，被告與同案被告郭于菁是否有收對價
及主觀上是否具有販賣第一級毒品犯意之說明⒈被告於警詢中即已自陳：在105年12月18日李德發要向我購
買4,500元的海洛因，當時我和郭于菁在外面，後來李德發又打來，是郭于菁接的，郭于菁告訴李德發我們沒空，可不可以請人送過去，李德發說可以，正好蔡振裕也打來要購買
500元的海洛因，我就叫蔡振裕送到李德發指定的地方，因為李德發先前已將毒品金錢給我了，所以有完成這次交易，另外因為蔡振裕代送海洛因，所以我沒有向蔡振裕收錢，但我有將價值500元的海洛因交給蔡振裕等語（見偵卷第13至14頁）。另於偵查中陳述：李德發打電話給我要買四分之一錢的海洛因，之前李德發已經將錢給我了，後來郭于菁回電給李德發，說會叫人送海洛因去，之後蔡振裕剛好打電話來要以500元代價購買海洛因，所以當天我就先跟蔡振裕約在新北市○○區○○路口附近的加油站，我將海洛因交給蔡振裕，本來是要跟蔡振裕收500元，後來因為要請託他將海洛因交給李德發，因此我沒向蔡振裕收取500元，後來蔡振裕就將海洛因交給李德發等語（見偵卷第194至195頁）。另於本院審理時陳述：當時有無向蔡振裕收取價金我沒有印象了，有可能要請蔡振裕幫我送海洛因給李德發，所以沒有跟蔡振裕收錢等語（見本院卷第52-2至53頁）。
⒉證人即共同被告郭于菁於本院審理時則證述：在105年12月
18日綽號「大頭」的李德發在跟我要毒品，被告事前就有收到錢，因為當天我與被告要回蘆洲我家，所以我與被告就請蔡振裕送；當日是被告下車將海洛因拿給蔡振裕的，我人坐在車上，被告怎麼跟蔡振裕溝通的，我不知道，被告回來後也沒有跟我說他是怎麼跟蔡振裕說的；我坐在車上沒有跟蔡振裕說什麼；之後蔡振裕不知道為何走過來，就把500元丟進來給被告；蔡振裕真的有丟500元進來，他是騎機車就靠過來駕駛座這邊，從駕駛座的窗戶把500元放在被告的大腿上，我們有喊蔡振裕，但是叫不回來，之後也有打電話給蔡振裕，但是蔡振裕沒有接；放進來的500元是什麼錢我不知道；我忘記當天是否有說到蔡振裕幫忙送毒品之後，他買毒品的錢就不用收等語（見本院106年度訴字第460號卷第25
0至253頁）。⒊而證人蔡振裕於警詢中則證述：當天被告請我幫忙送東西，
但我不知道被告交給我的是什麼東西，我只是將東西拿到新北市○○區○○街○市○○○○號叫「大頭」的男子，並沒有獲得酬勞或以免費毒品作為代價等語（見偵卷第43頁）。
另於偵查中證述：105年12月18日是我要向被告購買0.2公克、價格500元的海洛因，後來我們在新北市○○區○○路、三多路路口交易，該路口附近有加油站，這次被告有拿海洛因給我，我有交付500元給被告，當時被告的女友郭于菁在車上；交易完成後被告另外交東西給我，叫我拿去給一名叫「大頭」的人，我知道裡面是海洛因等語（見偵卷第180至181頁）。
⒋觀諸被告持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵
卷第20至21頁），於105年12月18日上午9時38分許綽號「大頭」之李德發已撥打電話給被告要向被告及郭于菁購買海洛因，又同日上午9時41分許蔡振裕亦撥打電話給被告，要向被告購買500元之海洛因，嗣於同日上午10時7分許由郭于菁接聽蔡振裕的再次來電並指示蔡振裕交易地點，同日上午10時12分被告又撥打電話聯繫蔡振裕，稱地點改為「中正路直直走、新路這邊」，並向蔡振裕稱「等下你要去三福街」等語，足見蔡振裕雖是向被告及郭于菁購買500元的海洛因，然被告及郭于菁於將海洛因交付蔡振裕的路途中，已有尋求蔡振裕代為送交海洛因予李德發之念頭。
⒌再就105年12月18日上午10時30分許購毒者蔡振裕究竟有無
交付500元價金予被告乙節認定如下。雖被告就此部分與證人蔡振裕、郭于菁所為之證述不一，然被告為販售海洛因之人，本應親自交付毒品予購毒者，倘委由他人代送，衡情多會給予送交毒品之人些許優惠或報酬，是被告於警詢及偵查中陳述其與蔡振裕見面後，因委由蔡振裕代送海洛因，因此於交付蔡振裕所購買之海洛因後，當場並未向蔡振裕收取50
0元價金等語，堪認與事實相符，而可採信。至證人蔡振裕雖於偵查中證述：被告當場拿海洛因給我，我並交付500元給被告云云；惟又於本院審理程序中證述：我並非是被告交付海洛因時即將價金500元給被告等語（詳後述），則證人蔡振裕就當日被告交付海洛因之際有否同時交付500元價金給被告乙節，前後陳述已有不符，從而，證人蔡振裕於偵查中稱其有同時交付500元給被告云云，即有可疑。是本件既認被告陳述較為實在，則被告於上開時、地交付0.2公克海洛因給蔡振裕之時，並未同時向蔡振裕收取500元價金之事實，應堪認定。
⒍再依據證人郭于菁於本院審理時之證述，被告在交付海洛因
給蔡振裕並回到車上後，蔡振裕隨後騎乘機車靠近駕駛座將
500元丟進車內並旋即騎車離開，而其與被告在後呼喊蔡振裕，但叫不回來等語，核與蔡振裕於本院審理時陳述：我確實將500元放在被告大腿上等語相符，亦與蔡振裕於警詢、偵查中一再陳述其有交付500元給被告等語無違。又證人郭于菁亦為此部分販賣第二級毒品事實之共同被告，其於本院審理時陳述蔡振裕確實有交付500元等語，實屬對其自身不利之陳述，證人郭于菁實無理由編纂對其不利之事實，而一再陳述當日蔡振裕有將500元丟入車內等語。從而，證人郭于菁、蔡振裕證述在上開時、地被告交付海洛因與蔡振裕後，蔡振裕嗣後將500元丟入被告座車內等語，堪認屬實。是被告於交付海洛因之際雖未同時向蔡振裕收取500元，然之後蔡振裕卻自行將500元丟入車內給被告及郭于菁等情，堪以認定。
⒎是本件被告及郭于菁於交付海洛因給購毒者蔡振裕途中，即
已思考尋求蔡振裕代為送交海洛因給李德發，而於被告交付
0.2公克海洛因予蔡振裕時，確有徵求蔡振裕之同意代為送交海洛因給李德發，蔡振裕應允後，被告即因此未向蔡振裕收取500元，可徵被告及郭于菁交付海洛因予蔡振裕之際，主觀上並未有何營利之意圖。再者，蔡振裕於收下其購得之
0.2公克海洛因後本可當場交付價金，被告亦應於交付海洛因的同時要求蔡振裕給付價金，此乃較符合毒品交易常情，然購毒者蔡振裕係於收取海洛因後才騎車靠近被告的座車，並將500元「丟入」車內，被告及郭于菁並旋即在後呼喊蔡振裕，要叫蔡振裕回來，此揭行為均足徵被告及郭于菁並不願向蔡振裕收取價金，僅是蔡振裕自行決定應給付500元而已。準此，被告及郭于菁雖因蔡振裕要購買500元的海洛因而一同前往交付0.2公克海洛因予蔡振裕，然因被告於前往交付毒品給蔡振裕的途中即有意委請蔡振裕代送海洛因予李德發，嗣後又得蔡振裕之應允，且被告於交付海洛因給蔡振裕時並未同時收取價金500元，事後亦無意向蔡振裕索取價金500元，反係蔡振裕自行將500元丟入被告車內，則被告及郭于菁主觀上並無營利之意圖甚明。而按刑法上之販賣，須有營利之意思，方足構成。倘基於營利之意思，有償讓與他人，即屬販賣行為；苟始終無營利之意思，而有償或無償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第3475號判決意旨參照）。是被告就此部分既無營利之意圖，其縱收下蔡振裕所交付之500元仍非屬販賣行為，從而，被告此部分所為應認與轉讓第一級毒品罪構成要件相符。
㈢綜上，被告所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、犯罪事實二部分㈠上揭施用第二級、第一級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢
、偵查、本院準備程序及審理程序中坦承不諱（見毒偵卷第
18、78頁、本院106年度訴字第460號卷第156頁、本院卷第52-2頁），並有扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0657公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8598公克）及安非他命吸食器、玻璃球、甲基安非他命殘渣袋各1個為佐。而被告於106年2月21日為警採集之尿液，經送驗結果，確呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應乙節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年3月8日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見毒偵卷第51、101頁）。又現場扣得之白色晶體及白色粉末各1包經送請鑑驗後，分別檢出甲基安非他命及海洛因乙情（驗餘淨重分別為0.8598公克、0.0657公克），此亦有臺北榮民總醫院106年4月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第284頁），足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡而按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照）。查被告前有如犯罪事實欄二所載觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢釋放5年後再為本件施用毒品犯行，惟其因施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後5年內，曾再因施用毒品犯行經本院判處罪刑確定，已如上開事實欄二所載，則被告前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合。是被告本件施用毒品犯行自應依同條例第10條第1項、第2項論科。綜上，本件事證已臻明確，被告施用毒品犯行亦堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所定之第一、二級毒品。是核被告就犯罪事實一㈠㈡㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實二㈠所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實二㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告所為犯罪事實一㈢部分，雖經檢察官起訴認其所犯為毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云，然被告於主觀上並無營利之意圖，已如前述，此部分所為核與轉讓第一級毒品罪構成要件相符，是起訴書認被告就此部分係犯販賣第一級毒品罪即有未洽，惟此部分與起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告就犯罪事實一㈡㈢部分，與同案被告郭于菁間有犯意聯
絡及行為分擔；另同案被告蔡振裕送交海洛因行為乃屬販賣毒品罪之構成要件行為，同案被告蔡振裕既已參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，已如上述，是被告與同案被告郭于菁、蔡振裕就犯罪事實一㈣部分亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於施用第一、二級毒品前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開6罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5699號、99
年度訴字第2784號分別判處有期徒刑3月、8月、4月；另因違反藥事法案件，經本院以100年度訴緝字第80號判處有期徒刑8月，上開4罪嗣經本院以100年度聲字第3418號裁定應執行有期徒刑1年6月確定。再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1385號判處有期徒刑10月確定，經與上揭有期徒刑1年6月接續執行，於102年2月5日假釋出監並付保護管束，於102年5月1日保護管束期滿，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告於受有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102年度台上字第2878號判決意旨參照）。查，被告迭於警詢、偵查及本院審理時對犯罪事實一㈠㈡㈢㈣所示各次犯行均自白不諱（見偵卷第13至14頁、第194頁、本院106年度訴字第460號卷第156頁、本院卷第52-2頁），而犯罪事實一㈢部分被告前已坦承犯有販賣第一級毒品罪，雖經本院變更起訴法條，應認被告就轉讓第一級毒品犯行亦同為自白表示，是就被告所犯上述各次販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，並依法先加後減之。
㈤又被告就犯罪事實一㈠㈡㈣所示販賣第一級毒品之犯行，固
均值非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且各該次所販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，縱就死刑部分減為無期徒刑，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認此部分縱處以減輕後之法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯犯罪事實一㈠㈡㈣販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
㈥爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，明知海洛因為毒
品危害防制條例所列管之第一級毒品，對人體戕害甚重，竟與郭于菁、蔡振裕共同販賣第一級毒品，且與郭于菁共同轉讓第一級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風；又被告曾因施用毒品經送強制戒治執行完畢而受不起訴處分，已受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，應能深刻體認施用毒品之害，並知所警惕，戒除毒癮，竟再次施用第一、二級毒品，行為實有不該，其施用海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並亦已危害社會風氣；另兼衡被告各次犯罪之動機、目的、手段、施用毒品犯行尚無侵害他人法益，各次販賣及轉讓第一級毒品之數量及所獲利益，犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定如主文所示應執行之刑。
四、沒收：㈠查被告於警詢中業已陳述：扣案之SAMSUNG廠牌手機1支，
現所放置的SIM卡號碼為0000000000號電話，之前販賣、轉讓海洛因所用之0000000000號門號已遭停話，所以有更換門號情事等語（見偵卷第12頁），再於本院審理時陳述：扣案手機原來是搭配0000000000號SIM卡等語（見本院卷第48頁）；另觀諸員警先前申請對本件扣案SAMSUNG廠牌行動電話即序號000000000000000號電話為通訊監察，亦可見該電話先放置0000000000號電話SIM卡，之後更換為本件扣案時之0000000000號SIM卡（見偵卷第159頁），是足認本件扣案之SAMSUNG廠牌手機1支係被告所有，供被告犯犯罪事實一㈠㈡㈢㈣犯罪所用之物，又本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依修正後之毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於被告所犯販賣、轉讓第一級毒品各罪主文項下諭知沒收，又前開物品係屬特定之物，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。至未扣案之0000000000號
SIM卡1張固為被告所有供被告犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪所用之物，然此門號SIM卡既未經扣案，且被告於偵查中業已陳述0000000000號門號已遭停話，已更換其他門號等語，又現今門號使用人均可再行申請補發門號SIM卡，是沒收此張門號SIM卡對於沒收制度所欲達成之目的並無助益，欠缺刑法上之重要性，故0000000000號SIM卡1張即不予宣告沒收，附此敘明。
㈡又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之
數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。是就犯罪事實一㈠㈡㈢㈣部分即應就被告實際獲取犯罪所得宣告沒收。查，被告就犯罪事實一㈠部分業已收取周金明當場交付之2,500元，就犯罪事實一㈡部分業已收取林振斌當場交付之500元，另犯罪事實一㈣部分，被告於警詢中陳述其先前已先向李德發收取價金4,500元等語，故上開被告各次販賣第一級毒品之犯罪所得即應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能宣告沒收，或不宜執行沒收時，應追徵其價額。另犯罪事實一㈢部分，被告因無營利之意圖，故其所犯為轉讓第一級毒品罪，然本件認蔡振裕最終仍有將500元現金丟往被告座車內，且被告亦有收取500元而屬有償轉讓行為，故被告就此部分仍有犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
㈢扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0657公克）、甲
基安非他命1包（驗餘淨重0.8598公克），為被告本件施用第一、二級毒品犯行所剩，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，至其外包裝袋2只與其內之第一、二級毒品無從完全析離，應一體視為毒品而併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈣又被告於本院審理中自陳扣案安非他命吸食器、玻璃球各1
個均是施用第二級毒品所用，甲基安非他命殘渣袋1個是施用後沒有丟的等語（見本院卷第48頁），是此揭扣案之物均為被告犯施用第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項規定於被告所犯施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭執行公訴。
中華民國107年1月23日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玟希中華民國107年1月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│解智淵販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案之SAMS││││UNG廠牌行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡壹張││││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收，或不宜執行沒收時，應追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│解智淵共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。扣案之││││SAMSUNG廠牌行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡││││壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收，或不宜執行沒收時，應追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│3│犯罪事實一㈢│解智淵共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之SAMS││││UNG廠牌行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡壹張││││）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收，或不宜執行沒收時，應追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│4│犯罪事實一㈣│解智淵共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年拾月。扣案之││││SAMSUNG廠牌行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡││││壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或││││一部不能沒收，或不宜執行沒收時，應追徵其價額。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│5│犯罪事實二㈠│解智淵施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒││││品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌伍玖捌公克）沒收銷燬之；││││扣案之安非他命吸食器、玻璃球、甲基安非他命殘渣袋各壹個均沒││││收。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│6│犯罪事實二㈡│解智淵施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒││││品海洛因壹包（驗餘淨重零點零陸伍柒公克）沒收銷燬之。│└──┴────────┴─────────────────────────────┘