臺灣高等法院94年度上訴字第2919號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2919號刑事判決

裁判日期：民國94年11月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2919號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第4號，中華民國94年8月15日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1269號），提起上訴，及移送本院併辦(同署94年核退毒偵字第92號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案海洛因壹包(重壹點零壹公克)沒收銷燬之，針筒參支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間，因殺人罪，迭經原審法院以八十年度重訴字第三七五號、本院以八十一年度上訴字第六九六號、最高法院以八十二年度台上字第三四二四號判決判處有期徒刑十年，褫奪公權七年確定，於八十二年七月二十三日入監執行，八十四年四月二十五日假釋交付保護管束，八十九年十二月二十三日假釋期滿以已執行完畢論。嗣於九十一年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第四一號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十一年五月二十三日執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以九十年度毒偵字第一七六○號、九十一年度偵字第五三二號為不起訴處分確定。
二、詎其仍不知悔改，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於概括之犯意，自九十三年（原處刑書誤載為九十二年）八月二十八日凌晨一時十五分許為警採尿時往前回溯二十六小時內之某時起至九十四年六月十七日十二時許親自採集尿液封瓶時起回溯二十六小時內某時止，在其位於新竹縣○○○鎮○○里○○路○段○○巷○○○號之住處、新竹縣竹北市縣○○路樂多遊藝場廁所，以注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。先於九十三年八月二十八日凌晨一時十五分許，在新竹縣○○鎮○○街與文德路口，為警臨檢查獲。復於九十四年六月十七日凌晨零時三十分許，在新竹縣○○鎮○○路與興農路口為警當場查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品所用之海洛因1包（重一‧○一公克）及針筒三支。
三、案經新竹縣警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及同署檢察官移送本院併辦。
理由
一、上開事實業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱。被告遭查獲後，於九十三年八月二十八日凌晨一時十五分許採驗之尿液檢體，經送檢驗，確檢出有毒品嗎啡陽性反應，有尿液檢體編號及姓名對照表、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年六月十七日（９４）安鑑字第０１３３５號鑑驗通知書一件（見原審卷第30頁），及昭信科技顧問股份有限公司分別於93年10月1日、94年7月6日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告2紙在卷可稽（見93年度毒偵字第1269號卷第2頁、94年度核退字第308號卷第3頁）；復有海洛因1包重1.01公克及針筒3支扣案可資佐證。按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時。」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（８１）藥檢壹字第８１１４８８５號函一紙存卷可參。是依上開說明佐以被告之尿液檢驗報告，被告於採尿時起回溯前二十六小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。又被告前於九十一年間，因施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第四一號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十一年五月二十三日執行完畢，並經同署於同日以九十年度毒偵字第一七六○號、九十一年度偵字第五三二號為不起訴處分確定之事實，有卷附之不起訴處分書、本院被告前案紀錄表各一份可稽。從而，被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯本件施用第一級品海洛因犯行，事證明確，堪以認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至其持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告先後數次施用第一級毒品行為，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。另被告前於八十二年間，因殺人罪，迭經原審法院以八十年度重訴字第三七五號、本院以八十一年度上訴字第六九六號、最高法院以八十二年度台上字第三四二四號判決判處有期徒刑十年，褫奪公權七年確定，於八十二年七月二十三日入監執行，八十四年四月二十五日假釋交付保護管束，八十九年十二月二十三日假釋期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一件附卷可憑，被告於受上開有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於九十三年（原處刑書誤載為九十二年）八月二十八日凌晨一時十五分許為警採尿時往前回溯二十六小時內之某時施用第一級毒品罪以外之施用第一級毒品犯行部分，雖未經檢察官提起公訴，因該部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官移請本院併辦，原審未及審酌，尚有未洽。被告未具理由空言上訴，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，竟不知悔悟，自制力薄弱，缺乏拒用毒品之決心；又第一級毒品海洛因危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生威脅；惟施用毒品所生危害以自戕健康為主，被告坦認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案海洛因1包（重1.01公克），係本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之針筒3支，為被告所有供其施用毒品所用之物，業據其於警詢供明無訛，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至九十三年八月二十八日為警查獲另扣案之注射針筒二支，被告否認係供被告施用毒品之器具，亦否認為其所有，辯稱係其兒子 蔡士豪 所寄放，而查無該扣案物確是被告所有之證據，不為沒收之宣告，附此敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國94年11月3日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國94年11月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。