裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1963號刑事判決
裁判日期：民國94年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1963號上訴人即被告甲○○
樓指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度少連訴字第12號，中華民國94年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度少連偵緝字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案含第二級毒品大麻成分之煙草壹塊（淨重拾壹點參柒公克），及含第二級毒品MDMA成分之綠色藥錠貳拾顆（其上均有〝棕櫚樹〞及〝/〞圖樣，總淨重陸點壹肆公克，取樣零點伍伍公克鑑驗用罄，驗餘總淨重伍點伍玖公克）、黃色藥錠貳拾肆顆（其上均有〝TOYOTA〞及〝/〞圖樣，總淨重柒點貳陸公克，取樣零點參肆公克，驗餘總淨重陸點玖貳公克）、黃色藥錠陸顆（其上均有〝/〞圖樣，總淨重壹點玖陸公克，取樣零點貳零公克，驗餘總淨重壹點柒陸公克），均沒收銷燬之；扣案用以包裝上開MDMA藥錠、大麻煙草之塑膠夾鏈袋壹個、鋁箔紙壹張及未扣案之行動電話壹支（不含其內門號0000000000之SIM卡）均沒收之，其中未扣案之行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知N-α-二甲基-3，4-（亞甲二氧基）苯乙基胺（即MDMA，俗稱搖頭丸）及大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有或施用，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA及大麻之犯意，自民國92年8月26日數日前，多次向其女友許○○（00年0月00日生，姓名年籍均詳卷，另案由臺灣板橋地方法院少年法庭審理）表示有意放藥（即「販毒」之暗語），請有幫助販賣犯意之少年 許女 代為介紹買主，許女於92年8月26日下午4時許，在北部人聊天室（網址http：//north.ys
l.net）以「K妹」之暱稱上網與人聊天，台北縣政府警察局板橋分局後埔派出所員警研判許女可能與毒品有關，乃以「台北 小黑 」之代號，上網透過北部人聊天室與許女閒聊，並以「E」、「犯」等暗語詢問有無搖頭丸及大麻，許女將訊息轉告甲○○並留下甲○○所有之行動電話號碼（門號0000000000，行動電話機具1支及SIM卡1張均未扣案），由甲○○與喬裝買主之員警以電話聯繫，並相約在台北市○○區○○路○○○號前進行MDMA及大麻之買賣交易。甲○○並隨即於同日下午6、7時許，前往中、永和地區某處向真實姓名年籍不詳綽號「 小亞 」之成年男子以新台幣（下同）10000元之代價，取得搖頭丸50顆（綠色藥錠20顆，其上均有〝棕櫚樹〞及〝/〞圖樣，總淨重6.14公克，黃色藥錠24顆，其上均有〝TOYOTA〞及〝/〞圖樣，總淨重7.26公克，黃色藥錠6顆，其上均有〝/〞圖樣，總淨重1.96公克）及含大麻成分之煙草1塊（淨重11.37公克），於同日下午9時許，由許女陪同共赴上開約定地點，甲○○見喬裝買主之員警乙○○及丙○○，趨前詢問：「是你要買嗎？」等語，經丙○○回答：「是」，即出示上開其所有供販賣第2級毒品所用之以鋁箔紙（1張）包裝之大麻及塑膠夾鏈袋（1個）包裝之搖頭丸50顆，欲以搖頭丸每顆200元，50顆合計10000元，大麻煙草
1塊6000元，合計16000元之代價販賣予丙○○，經丙○○檢視疑似毒品，立即表明身分，查扣上開搖頭丸及大麻煙草，並以現行犯當場逮捕甲○○而販賣未遂，進而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審調查及審理時自白：「（問：對起訴書所載之犯罪事實有何意見《提示並告以要旨》？）我承認有販賣」、「（問：有何辯解？）沒有」等語不諱（見原審94年4月4日準備程序筆錄第2頁、94年5月10日審判筆錄第6頁），核與證人即少年許女於檢察事務官訊問時證稱：「（問：在聊天室的暱稱是否為『K妹』？）是。‧‧‧（問：被告曾否要求你刊登網路協助販賣毒品？）在26日當天及之前幾天都有向我提到他有毒品，問我有無認識的人要施用毒品可代為介紹。‧‧‧（問：查獲當天被告與你一同在場？攜帶何種毒品？數量多少？）是，我知道他身上有搖頭丸、大麻，但我不知數量多少。他所持有的毒品是他在當天晚上6、7時去中、永和找一位朋友拿的」等語（見92年度少連偵字第2號第25、26頁），及於原審調查少年非行時陳述：「‧‧‧我平常就有上網，因為有人問到毒品的事，我就想到甲○○有跟我說最近要開始放藥，如果身邊有朋友需要，就可以跟他講。剛好我上網時有人問到，我就把甲○○的電話給對方，‧‧‧對方打電話來的時候，有稱他是小黑。‧‧‧網路聊天上所指『犯』是大麻，『K』是K他命。他在聊天時，還有問我有沒有搖頭丸，搖頭丸的代號是「
E」。網友第1次打電話是我接的，我確定他是台北小黑後，就把電話交給甲○○，由甲○○跟小黑聯絡，約定見面地點也是由他們兩位決定。」等語相符（見原審92年8月27日訊問筆錄第3頁），並有經證人許女於偵查中確認內容真正無誤之北部人聊天室網路聊天畫面3紙在卷可稽（見92年度少連偵字第35號偵查卷第25至27頁）。而員警查獲上開被告販賣MDMA50顆及大麻煙草1塊之過程，已據證人即查獲員警丙○○於檢察事務官訊問中，證述：「‧‧‧甲○○看到我們之後，第1句話說是你要買嗎（台語）？我回答是。 林某 就拉我到角落，給我看用鋁箔包起來的大麻、安非他命（按應係搖頭丸），交給我檢查，我確定他交付的是毒品後，我就表明身分，其他警員看到就過來將之逮捕」等語甚詳（同上偵查卷第13頁），且有台北縣警察局板橋分局搜索扣押筆錄及採證照片4幀附卷可稽（見92年度少連偵字第35號偵查卷第15、16、23、24頁）。又扣案被告所有疑似第二級毒品MDMA之藥錠50顆，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜儀分析法及核磁共振分析法，隨機取樣鑑驗其成分，確認扣案綠色藥錠20顆（編號1，其上均有〝棕櫚樹〞及〝/〞圖樣，總淨重6.14公克，取樣0.55公克鑑驗用罄，驗餘總淨重5.59公克）、黃色藥錠24顆（編號2，其上均有〝TOYOTA〞及〝/〞圖樣，總淨重7.26公克，取樣0.34公克鑑驗用罄，驗餘總淨重6.92公克）、黃色藥錠6顆（編號3，其上均有〝/〞圖樣，總淨重1.96公克，取樣0.20公克鑑驗用罄，驗餘總淨重1.76公克）均含有第二級毒品MDMA成分，此有內政部警政署刑事警察局92年10月20日刑鑑字第0920186334號鑑驗通知書1紙在卷足憑（見93年度少連偵字第2號第47頁）；另扣案被告所有疑似含大麻成分之煙草1塊（淨重11.37公克），經法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學呈色分析法檢驗結果，檢出第二級毒品大麻成分，則有法務部調查局92年10月20日調科壹字第09262614330號檢驗通知書1紙附卷可查（見93年度少連偵字第2號偵查卷第37頁）。綜合上開各項證據資料，足認被告上開自白確與事實相符。又毒品非法買賣交易之行為，係屬重罪，危害性高，在員警積極查緝下，不法交易風險頗高，取得來源管道極為隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別考量（如品質或純度較差），斷無虧損或以平價賣出之理。本件被告及其女友許女與喬裝買主「台北小黑」之員警均不相識，顯無特殊情誼，雙方約妥毒品交易之標的及地點後，被告自其住處騎乘機車前往中、永和地區某處向綽號「小亞」之友人以10000元之代價購入毒品（見原審93年度訴字第1556號刑事卷第27頁），再轉往台北市○○區○○路○○○號前進行交易，所花費時間、精神等無形代價不貲，為警查獲後數年牢獄之風險又高，此等有形及無形成本自當反應於毒品售價。此觀之證人許女於警詢中供稱：「我男友告訴我今天打算以搖頭丸1顆賣200元，50顆共10000元，大麻1塊要賣6000元」等語（見92年度少連偵字第35號偵查卷第9頁反面），購入與販出間有6000元價差之利得，益證其實。
被告主觀上係基於營利之意圖為之，已甚明確。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、所謂「陷害教唆」可區分為「犯意誘發型」與「機會提供型」2種。前者係指行為人原無犯罪意思，因受偵查機關或其輔助人（如線民）之引誘始創造出犯意而言，此種情形侵害行為人之人格自律權，由此取得之證據並無證據能力。後者則係指行為人原本即有犯罪之意思，其犯意並非他人所創造，偵查機關僅係利用機會加以誘捕，尤以販毒行為極為隱密，在刑事偵查上有高度困難，但因社會危害程度重大，誘捕之偵查手段若不逾越該種犯罪偵查之必要程度，即屬合法適當，行為人尚不得以陷害教唆置辯。查本件偵查員警丙○○等人雖喬裝毒品買主「台北小黑」，利用上網與少年許女聊天之機會，與被告取得聯繫，進而誘使被告攜帶上開毒品赴約，然員警上網誘捕之前，被告早有販賣上開毒品之犯意，此參諸證人許女前揭證詞證稱：「我平常就有上網，因為有人問到毒品的事，我就想到甲○○有跟我說最近要開始放藥，如果身邊有朋友需要，就可以跟他講。剛好我上網時有人問到，我就把甲○○的電話給對方」等語甚明，足證被告販賣上揭毒品之犯意，並非偵查機關所創造、誘發，偵查手段屬於前開「機會提供型」之陷害教唆，而前揭偵查機關上網聊天之偵查手段又未逾越偵查販賣毒品案件之必要程度，對於被告之人格自律權並無侵害，且符合偵查手段與犯罪危害性之比例原則，偵查作為尚屬適當而合法。
三、查毒品危害防制條例業於九十二年六月六日經立法院修正通過，總統於九十二年七月九日公布，並自九十三年一月九日開始施行。本件被告行為後，上開條例雖經修正，然新法第四條除於第四項增設製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金外，關於販賣第二級毒品未遂之構成要件及刑度均未作修改，茲因本條例雖僅就部分條文進行修正，然既係就全文條文重新公布，即應認為其全文均已修正，而有新舊法比較之問題，經比較新法第四條第六項、第二項、舊法第四條第五項、第二項後，因其於修法前後之構成要件及刑度均無不同，自應依刑法第二條第一項前段適用裁判時之新法處斷。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。喬裝買主之員警於上網與許女聊天之初，即無買受毒品之真意，被告販賣第二級毒品之構成要件行為，事實上絕無終局成就之可能。而上開扣案之MDMA藥錠及大麻煙草，復係被告與喬裝員警約妥地點後，始向綽號「小亞」之成年男子購得，與行為人與喬裝員警聯繫之前已基於營利意圖而販入持有之情形（即以營利意圖，於販入時即屬既遂，尚不以賣出為必要），容有未同，故僅能論以販賣第二級毒品罪之未遂犯。被告因販賣而持有第二級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係著手於販賣第二級毒品犯行之未遂犯，依刑法第26條前段之規定，減輕其刑。又少年事件處理法第85條第1項、兒童及少年福利法第70條第1項所謂成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，乃係指間接正犯及共同正犯之類型（最高法院83年度台上字第2303、3158號、83年度台上字第569號、92年度台上字第2824號裁判要旨參照）。少年許女為00年0月00日出生之人，於本件被告販賣毒品時，為年滿15歲之少年，有年籍資料及口卡片在卷足憑（見92年度少連偵字第35號偵查卷第7、22頁），而介紹買主之行為係販賣毒品構成要件以外之行為，許女復於警詢時供稱並無抽頭，只是單純幫忙介紹買主（見92年度少連偵字第35號偵查卷第9頁），難謂係以自己犯罪之意思參與實施犯罪，至多僅為從犯，與共同實施犯罪之共同正犯及利用無責任能力人實施犯罪之間接正犯，均屬有別，自不得依少年事件處理法第85條第1項、兒童及少年福利法第70條第1項之規定加重其刑。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告犯販賣第
2級毒品未遂罪，卻引用毒品危害防制條例第4條第2項。被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，原審未比較新舊法之適用。主文就諭知沒收之未扣案之行動電話一支，門號誤載為0000000000000000，均有不當。被告上訴空言否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告上開所持用以販賣之第二級毒品數量非少，若非員警喬裝身分即時破獲，一旦利用其他管道流出，勢必造成嚴重社會問題，後果不堪設想，社會法益之危險性高，惟念其於原審調查及審理時及時悔悟，自白犯行不諱，犯後態度良好，及僅國中肄業之教育程度，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑3年10月。又被告自白犯罪，固得作為審酌其犯罪後態度，於法定刑範圍從輕量刑之依據，惟與犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以一般同情，倘宣告法定低度刑期猶嫌過重，顯然有別。原審公設辯護人以情輕法重為由，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容無理由。扣案含有MDMA成分之綠色藥錠20顆（編號1，其上均有〝棕櫚樹〞及〝/〞圖樣，總淨重6.14公克，取樣0.55公克鑑驗用罄，驗餘總淨重5.59公克）、黃色藥錠24顆（編號2，其上均有〝TOYOTA〞及〝/〞圖樣，總淨重7.26公克，取樣0.34公克鑑驗用罄，驗餘總淨重6.92公克）、黃色藥錠6顆（編號3，其上均有〝/〞圖樣，總淨重1.96公克，取樣
0.20公克鑑驗用罄，驗餘總淨重1.76公克），及含有大麻成分之煙草1塊（淨重11.37公克），均為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，取樣鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸另諭知沒收銷燬。又扣案用以包裝上開MDMA藥錠、大麻煙草之塑膠夾鏈袋1個、鋁箔紙1張，以及被告所持用以聯繫販賣毒品之行動電話1支（其內門號0000000000之SIM卡1張，為電訊公司所有，被告僅為使用人，不得沒收），均為其所有供犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，其中未扣案之行動電話，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院92年度台上字第6913號裁判要旨、本院暨所屬法院88年12月法律座談會意見參照）。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第26條前段，判決如主文。
中華民國94年11月3日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國94年11月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。