裁判字號：臺灣 臺北 地方法院113年訴緝字第26號刑事判決
裁判日期：民國113年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴緝字第26號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告湯文琪指定辯護人陳建州律師(義務辯護)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第4089、7690號）暨移送併辦（108年度偵字第9300號），本院判決如下：
主文湯文琪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。
扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、湯文琪明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例所列管第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年1月30日12時41分許，接獲 廖振磊 （所犯持有第二級毒品犯行，經本院以108年度簡字第2027號判處拘役30日確定）以其所使用門號0000000000號行動電話所撥打之湯文琪所使用門號0000000000號行動電話，表示欲購買價量新臺幣(下同)1千元之第二級毒品甲基安非他命，遂與廖振磊相約於當日13時許在新北市新店區新店捷運站外碰面交易，2人依約見面後，廖振磊將購買甲基安非他命之現金1千元交予湯文琪，惟因 湯文琪斯 時身上並無毒品現貨，則請廖振磊於現場稍候，旋即轉向 陳家鍾 、 石美雲 (上2人所涉販賣第二級毒品罪部分，業經法院判處有期徒刑7年4月確定在案)聯繫調取欲販售予廖振磊之甲基安非他命，陳家鍾得悉上情後，與石美雲亦明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，陳家鍾先向湯文琪收取廖振磊所支付之現金1千元後，因自己之行動電話無法撥出，乃於同日13時33分許，向湯文琪借用上開門號0000000000號行動電話，撥打石美雲所使用門號0000000000號行動電話，告知石美雲上開甲基安非他命交易事宜，石美雲則於同日13時55分許攜帶甲基安非他命1包，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往新店捷運站，並將第二級毒品甲基安非他命1包交付予湯文琪，湯文琪即將甲基安非他命1包轉交予在旁等候之廖振磊。嗣經在旁埋伏之警員見狀，立即上前盤查湯文琪及廖振磊，並扣得上開甲基安非他命1包（淨重0.1524公克，驗餘淨重0.1493公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。當事人對於本判決所引用下述被告湯文琪以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院訴緝卷第172-174頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，與本案均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於事實欄所示時地受廖振磊之託向石美雲、陳家鍾調取甲基安非他命，並於收取廖振磊現金1千元後，從石美雲處取得甲基安非他命1包，再交付予廖振磊等事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是幫廖振磊調毒品，因為廖振磊與石美雲不認識，由我居中聯繫，我沒有販賣之意圖，我承認幫助施用等語。辯護人則為被告辯護稱：被告與廖振磊認識很久關係密切，但與石美雲、陳家鍾認識短淺，本案被告雖有經手毒品，但都是在廖振磊面前，經手時間相當短暫；再者，依被告所述，僅為幫助廖振磊施用毒品，而非與石美雲、陳家鍾共同販賣毒品等語。經查：
(一)證人廖振磊於108年1月30日12時41分許，撥打被告所使用之行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，兩人即相約在新店捷運站進行交易。嗣於同日13時許，兩人在新店捷運站碰面，被告向證人廖振磊收取1千元後，讓證人廖振磊於新店捷運站附近等候，其後湯文琪有交付第二級毒品甲基安非他命1包交予廖振磊等情，業據被告坦承不諱，核與證人廖振磊於檢查中證述明確（偵4089卷第163-166、169-173、457-461、503-507頁），且有扣案之被告及廖振磊所使用行動電話各1支、第二級毒品甲基安非他命1包（偵4089卷第
51、59頁）可稽，復有員警職務報告、查獲現場照片（偵4089卷第63、117-135頁）、被告所使用行動電話之通聯紀錄（偵字第4089號卷第469-471頁、本院卷一第128頁）、證人廖振磊所使用行動電話之通聯紀錄（本院卷一第137頁）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（偵4089卷第495頁）在卷可佐，上開事實，應堪認定。
(二)再者，被告於000年0月00日下午曾與陳家鍾碰面，陳家鍾並於同日13時33分許，向被告借用門號0000000000號行動電話撥打予石美雲，不久石美雲即騎乘機車到場，之後被告與石美雲有進入新店捷運站之公用廁所內，並出來等情，亦據被告供承在卷(偵4089卷第163-166、457-461頁)，核與證人廖振磊於偵查中之證述(偵4089卷第169～173、503-507頁)、證人即同案被告 陳家鐘 、石美雲於高院審理時之證述相符（高院卷第173、292-296頁），且有扣案之被告及證人廖振磊所使用行動電話各1支、查獲現場照片（偵4089卷第51、59、117-135頁）、被告所使用行動電話之通聯紀錄（偵4089卷第469-471頁、本院卷一第128頁）、石美雲所使用行動電話之通聯紀錄（本院卷一第216頁）可證，此部分事實，亦堪認定。
(三)證人廖振磊於108年1月30日14時5分許遭警方查獲之甲基安非他命1包，係透過被告向石美雲、陳家鍾所購得此節，業據被告於偵查中自承：108年1月30日我與廖振磊碰面是因為廖振磊問我能否幫忙調到安非他命；當天廖振磊有先撥打電話給我說要購買安非他命，我答應幫忙問問看，廖振磊問我在哪裡，我當時人在新店捷運站，就叫廖振磊過來；碰面後廖振磊有拿1千元給我，因為我的朋友石美雲有在吸毒，我先前有需要毒品時石美雲都會給我，我就透過石美雲的朋友綽號「蟑螂（臺語）」之人聯絡石美雲，因為「蟑螂」平時都在新店捷運站附近，我在捷運站附近剛好有看到「蟑螂」，我就去找「蟑螂」幫我問石美雲可不可以幫忙調到毒品，我當時是說「要硬的」，並且我將廖振磊所交付的1千元交給「蟑螂」，「蟑螂」就用我的電話打給石美雲，「蟑螂」就是陳家鍾，「蟑螂」與石美雲之前是男女朋友關係，不久後石美雲就到捷運站，石美雲有拿棉被和吃的東西給陳家鍾，之後石美雲說這樣東西給太多了，說要分裝後再給廖振磊，所以我就跟石美雲一起到廁所，我是去上廁所，石美雲進廁所去分裝毒品，但因為我與石美雲是進入不同間廁所，我沒有看到分裝的過程，出來後石美雲有拿一包用衛生紙包裹的東西給我，說是要給廖振磊的安非他命，我沒有打開來看，我將上開用衛生紙包裹的東西交給廖振磊；從廖振磊交錢給我，到拿到毒品中間至少相隔半小時，我與廖振磊一直在等石美雲，我中間一直走來走去，還跑去喝酒，我離開的時候就被警察抓了，石美雲則趁機跑掉了等語（偵4089卷第163-166、457-461頁）；復於本院審理中供稱：我與石美雲是因為我之前向某個藥頭拿毒品的時候認識的，時間大約是在本案發生之前一陣子才認識，後來斷斷續續有看過幾次，但彼此不熟，而在本案之前我有時在捷運站碰到石美雲會跟朋友一起向石美雲拿毒品，我會知道石美雲有毒品是聽別人講的，那個人說他有去石美雲那邊拿過毒品，除此之外我沒有向石美雲買過其他東西，我於本案發生前108年1月25日到29日的通聯內容也都是在講毒品的事情，我與石美雲的往來都是與毒品有關；至於陳家鍾則是我透過石美雲才認識的，我因為與石美雲不熟，而陳家鍾常在新店捷運站附近做運動，我比較常遇到陳家鍾，所以我偶而會透過陳家鍾幫忙打電話給石美雲拿安非他命，石美雲和陳家鍾很久之前好像是男女朋友的關係。而廖振磊是我兒子小時候的同學，有時候廖振磊會打電話問我朋友那邊可不可以幫他拿毒品；108年1月30日當天我在新店捷運站外圍跟朋友喝酒，廖振磊打電話給我問說方不方便、可不可以幫他問一下，我聽得懂廖振磊的意思就是要安非他命，我剛好在新店捷運站附近有看到陳家鍾，我想說陳家鍾與石美雲都有聯絡，所以我就回廖振磊說可以幫他問一下；我看到陳家鍾就問說可不可以幫忙聯絡石美雲，陳家鍾說石美雲等下要從烏來下山，我就說有一個弟弟要買1千元的毒品，陳家鍾說不然叫那個弟弟先過來，錢先拿給陳家鍾，此時廖振磊還沒有到新店捷運站，後來廖振磊就前來新店捷運站並且拿了1千元給我，同時說要購買1千元的毒品，我就把錢交給陳家鍾，陳家鍾後來就跟我借手機撥話給石美雲說這邊有一個弟弟要1千元，錢已經收了；在等石美雲到場的這段期間我都在捷運站，等了蠻久的，因為廖振磊還有叫我催對方，因為廖振磊趕著要上班，但我沒有去催對方；之後石美雲騎摩托車到場後就使個眼色叫我陪她一起去廁所，石美雲走進廁所裡面，出來後就拿著一個用衛生紙包著的東西給我，我知道裡面是安非他命，但我沒有打開來看，我與石美雲走出廁所後廖振磊就走過來，我便把那個包著衛生紙的東西交給廖振磊等語（本院卷二第274-287頁）。經核被告就本案交易經過之主要部分於檢察官訊問及本院審理時之供述均屬一致，已足見其所述確有可信。又佐以證人廖振磊及被告之通聯紀錄所示，證人廖振磊確有於108年1月30日12時41分以其所持用行動電話0000000000號行動電話撥話給被告所使用之行動電話0000000000號，且被告所使用之行動電話亦有於同日13時33分撥話給石美雲所使用門號0000000000號行動電話，此與被告所述證人廖振磊撥打電話向其表示欲委託購買毒品及被告借用電話予陳家鍾撥打電話通知石美雲等情相符。再依警察現場跟監拍攝照片畫面所示，證人廖振磊確有與被告相約於新店捷運站等候，待石美雲到場後，被告與石美雲步入新店捷運站內，於兩人走出捷運站後，被告即走向證人廖振磊並交付本案所扣得之甲基安非他命1包，嗣石美雲與被告一同離開等情，此與被告所為上開供述一致，由此益徵被告上開供述應屬可信。
(四)又依被告所述及證人廖振磊之證詞，可知本案毒品交易係由被告與證人廖振磊先議定以1千元價格購買甲基安非他命，且證人廖振磊當面支付1千元予被告後，再由被告向石美雲取得甲基安非他命1包後，再交付予證人廖振磊，可見被告係以己力單獨與毒品上游賣方聯繫毒品買賣交易事宜，且證人廖振磊對於被告與上游賣家間之交易價格、數量等條件毫不知情，更無從置喙，其毒品交易之唯一對口管道即為被告，並由被告遂行買賣毒品之交易行為，是被告對於販賣甲基安非他命予證人廖振磊之時間、地點及交易價額等節均具有自主決定權，足認被告阻斷施用毒品者與毒品提供者間之聯繫管道，藉以維持其本身直接與廖振磊毒品交易之情形，顯然被告係在完成其自身與廖振磊之毒品交易約定，是被告本案所為應屬販賣行為。
(五)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，本無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字第3164號、105年度台上字第2820號裁判意旨參照）。被告既為智識正常且有相當社會經驗之成年人，對於上情當知之甚詳，其與廖振磊僅為兒子之友人，非親故至交，亦無特殊情誼，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白代購毒品並親送交付之理，且利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之，是依一般經驗、論理法則判斷，堪認被告販賣第二級毒品之犯行，主觀上應係基於營利之意圖甚明。
(六)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.按無營利之意圖，無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，或出面共同合資購買並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用（最高法院109年度台上字第1089號、第2997號判決參照）；又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例參照）。次按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬行為人自己之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。
2.經查，被告得悉廖振磊欲購買甲基安非他命後，即與上游賣家陳家鍾、石美雲聯繫交易毒品事宜，並先向廖振磊收訖價金，旋即向石美雲取得甲基安非他命1包，再轉交予廖振磊各情，既如前述，實際上係自己單獨與廖振磊完成買賣毒品交易行為，而阻斷買家與提供者間之聯繫管道，是揆諸前揭說明，堪認被告本案係個人之單獨販賣行為，而非基於幫助廖振磊施用毒品之主觀犯意所為，被告及辯護人此部分所辯，尚難憑採。
二、綜上所述，被告及辯護人所辯，不足採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例於被告行為後修正，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因施用毒品及公共危險案件，經法院定應執行有期徒刑1年2月、10月確定，於105年7月17日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，固合於刑法第47條第1項所規定累犯之要件。惟該規定關於累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋可參。本院衡酌被告所涉本案販賣第二級毒品之犯行與前案所犯施用毒品罪及公共危險罪之罪質及犯罪情節均不相同，尚難認其本件犯行有惡性重大或對刑罰反應力薄弱之情形，爰裁量不加重其刑，但仍得作為量刑審酌事由。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。該規定旨在鼓勵毒品下游具體供出上游供應者，俾進一步擴大查緝，追獲其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查，並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，除查獲其他正犯或共犯之外，尚兼及被告所指之毒品來源其事，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相合（最高法院110年度台上字第3601號判決意旨參考）。查被告供出上游為石美雲，嗣因而查獲石美雲販賣第二級毒品，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴一節，有被告於警詢之供述（偵4089卷第21-32頁）、職務報告(他2422卷第65頁)、\\及本案起訴書可佐，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，助長毒品流通，恐危害他人身心健康及社會治安，所為實不足取；兼衡其前科素行(詳臺灣高等法院被告前案紀錄表)、否認犯罪之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、販賣次數僅1次、販賣之毒品種類、數量及所生危害，暨其於本院審理時自述高中畢業之智識程度、先前在市場從事賣菜賣水果工作，無需扶養他人之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、扣案之ASUS廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，為被告所有且係被告用以聯繫本案毒品交易事宜，業據被告供承在卷(本院訴緝卷第185頁)，上開物品既為被告供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
二、又本案查扣之甲基安非他命1包(驗餘淨重0.1493公克)，固係被告販賣予廖振磊之毒品，然該毒品為警查獲時，已出售予廖振磊而為廖振磊所持有，並業經本院以108年度簡字第2027號判決宣告沒收銷燬，自無庸於本案宣告沒收銷燬。
三、另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。本案被告販賣毒品予廖振磊之價金1千元，固為本案之犯罪所得，然其已交付予同案被告陳家鍾，且該犯罪所得已經另行審結之同案被告陳家鍾案件中宣告沒收，本案亦不予宣告沒收此部分犯罪所得，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行公訴。
中華民國113年5月30日
刑事第九庭審判長法官王筱寧
法官張谷瑛
法官黃柏家上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉如中華民國113年5月30日論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。