裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第286號刑事判決
裁判日期：民國94年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院94年度易字第206號中華民國94年3月29日第一審判決（起訴案號：93年營偵字第1421號，移送併辦：94年營毒偵字第215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○於民國九十二年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第326號裁定入勒戒處所觀察、勒戒，送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以92年度毒聲字第1303號裁定強制戒治一年，並於九十三年一月十二日停止強制戒治處分釋放，而於九十三年七月十一日強制戒治期滿（經原審法院裁定停止戒治處分釋放後至強制戒治期滿前，甲○○雖因違反保護管束應遵守事項情節重大事由，經檢察官向原審法院聲請撤銷停止戒治，惟經原審法院裁定駁回，另經檢察官向臺灣高等法院臺南分院提起抗告，雖經該院撤銷原審法院裁定而另為裁定撤銷停止戒治，惟因已逾強制戒治期間而無法執行），詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得持有及施用，竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年七月十二日（起訴書誤載九十三年一月間某日，經蒞庭公訴人當庭更正）起至九十三年十二月十六日止，在臺南縣○○鄉○○村○○○道路旁等處，以將少許安非他命放在鋁箔紙上，再以火燒烤鋁箔紙底部，使安非他命產生煙霧繼以口鼻吸取煙霧方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣於九十三年十二月十六日下午五時三十分許，在臺南縣新營市○○路○○○號（即臺南縣衛生局）前因另案通緝為警查獲，並於同日下午六時十分許，警方經甲○○同意採其尿液送驗後呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。復又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年三月二日上午七時許，在住家吸食毒品安非他命。
二、案經臺南縣警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊中及原審法院審理時坦承不諱，且被告分別於九十三年十二月十六日下午六時十五分許、九十四年三月二日下午四時二十分許經警採尿（檢體編號一四七號）送驗結果，分別經臺南縣衛生局、台南縣長榮大學以免疫法、薄層層析法檢驗結果，確呈甲基安非他命類陽性反應，有臺南縣衛生局九十四年一月六日尿液檢驗成績書及臺南縣警察局白河分局偵辦毒品危害防制條例案採尿送驗編號名冊各一紙附卷（臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度營毒偵字第七號偵查卷宗第十七頁、第十八頁）、台南縣長榮大學94年4月9日確認報告可稽。綜合上開事證，被告施用第二級毒品安非他命之行為至為明確。此外，被告於九十二年間因施用毒品案件，經原審院以92年度毒聲字第326號裁定入勒戒處所觀察、勒戒，送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以92年度毒聲字第1303號裁定強制戒治一年，並於九十三年一月十二日停止強制戒治處分釋放，而於九十三年七月十一日強制戒治期滿（經原審法院裁定停止戒治處分釋放後至強制戒治期滿前，甲○○雖因違反保護管束應遵守事項情節重大事由，經檢察官向原審法院聲請撤銷停止戒治，惟經原審法院裁定駁回，另經檢察官向臺灣高等法院臺南分院提起抗告，雖經該院撤銷原審法院裁定而另為裁定撤銷停止戒治，惟因已逾強制戒治期間而無法執行），本案施用毒品之犯行係於強制戒治執行完畢釋放後五年內，依法自應就其施用毒品犯行追訴等情，有臺灣高等法院臺南分院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。綜上所查，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第二級毒品之行為，為連續犯，應以一罪論，並應依法分別加重其刑。
三、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查被告於九十四年三月二日上午七時許，在住家吸食毒品安非他命部分，與本件有裁判上一罪關係，檢察官移送併辦，原審未及併予審理，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甫因停止強制戒治釋放後即立刻施用毒品，其戒癮之意志力甚為薄弱，然其本質仍屬自戕身心之行為，尚未生巨大危害於整體社會，及其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。按刑法第三十八條第二項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收。最高法院94年度臺上字第240號判決可資參照。故本案被告經警查獲時所扣得第一級毒品海洛因一包及注射針筒一支等物，與本案被告施用第二級毒品安非他命之犯行並無涉，而非本案得沒收之物，其中海洛因雖為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品而屬違禁物，然依上開見解，依從刑附隨於主刑之原則，自不另宣告沒收銷燬或沒收之，應另請由檢察官依法處理之，附此敘明。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第371條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國94年8月23日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官陳顯榮法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國94年8月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。