最高法院112年度台上字第1444號刑事判決

最高法院刑事判決

112年度台上字第1444號

上訴人 張瑋翊

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月28日第二審判決（111年度上訴字第3936號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第276號，110年度偵字第24758、35532、39263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人張瑋翊如第一審判決事實欄所載之犯罪事實明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪刑，及依法諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：上訴人販賣當時不知所販賣之毒品係混合毒品，惟於原審審理時已認罪，犯罪情狀輕微，且無前科紀錄，原審竟仍量處重刑，未宣告緩刑，無異懲罰認罪之上訴人；又上訴人販賣之次數及數量均甚微，並非一般中盤或大盤毒梟，且上訴人尚年輕，係因一時失慮而誤觸法網，犯後已積極面對司法並坦承犯行，請依刑法第59條規定酌減其刑並諭知緩刑云云。

四、惟查：

　㈠原判決係依憑上訴人於警詢、偵查中、第一審及原審審理時之自白，佐以卷內其他事證，認定上訴人確有販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之事實，上訴人徒空言辯稱其行為當時不知所販賣者係混合毒品云云，執以提起上訴，然並未具體指摘原判決之認定究有何違誤，已難認係適法之第三審上訴理由。

　㈡第一審判決斟酌上訴人販賣之毒品咖啡包所含毒品成分比例甚低，犯罪情節尚屬輕微，其所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，縱已依同條例第17條第2項偵、審自白之規定減刑，仍有情輕法重，客觀上足以引起一般同情而足堪憫恕之情狀，而業已援引刑法第59條規定，對上訴人酌予減輕其刑，原判決就此部分審酌上開各情後，亦予以維持第一審之判決。上訴人仍執本件應依刑法第59條規定減刑云云為上訴理由，顯非適法。

　㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原判決認第一審判決就上訴人之量刑，係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌上訴人明知毒品危害身心健康甚鉅，竟仍無視國家禁令，意圖營利而販賣本案毒品咖啡包，造成毒品流通、擴散之風險，兼衡上訴人無前科之素行，自始坦承犯行、已知悔悟之犯後態度，及其智識程度、家庭生活狀況等情狀，因認第一審判決量處上訴人有期徒刑2年10月，客觀上並未逾越法定刑度範圍，亦無其他量刑違法或不當之處，乃駁回上訴人在第二審之上訴。核屬原審刑罰裁量職權之適法行使，並未違背公平正義、比例及罪刑相當原則，自不得指為違法。上訴意旨以上訴人業已認罪，竟仍遭原審量處重刑懲罰云云，而就原審職權之適法行使，任意指摘，殊非上訴第三審之適法理由。又依刑法第74條規定，須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合該條第1項第1、2款情形之一，認以暫不執行刑罰為適當者，始得宣告緩刑。上訴人經原審宣告之有期徒刑已逾2年，顯不符合宣告緩刑之要件，無從宣告緩刑，上訴人指摘原判決未予宣告緩刑為違法，經核仍非適法之第三審上訴理由。又本件既應從程序上予以駁回，則上訴人請求本院宣告緩刑，自無從審酌，併予敘明。　　

五、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國112年4月26日

刑事第九庭審判長法　官蔡彩貞

法　官梁宏哲

法　官莊松泉

法　官周盈文

法　官林庚棟

本件正本證明與原本無異

書記官李丹靈

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　2　　日