裁判字號：最高法院98年台上字第5461號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五四六一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一八一
一五、一九一四九、二○○四一、二二○一二、二三五二五、二四四四三、二五六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之對於公務員違背職務之行為交付賄賂犯行，因而撤銷第一審就被告此部分諭知無罪之判決，改判論被告以對於依據法令從事公務之人員，共同關於違背職務之行為交付賄賂罪，量處有期徒刑三年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年六月，褫奪公權一年。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告之辯解何以不足以採信，亦詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：原判決事實欄僅記載被告與綽號「 小陳 」者（下稱「小陳」）對於「期約」賄賂具有犯意聯絡及行為分擔，並未記載被告與「小陳」對於「交付」賄賂有何犯意聯絡與行為分擔，卻於理由內論斷被告與「小陳」共犯對於違背職務之行為「交付」賄賂罪，殊有不當。又原判決認定被告係犯對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，並非認定被告本身有對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，且被告於案發當時並未執行取締違法應召業者之職務，自無所謂違背職務不予追查應召業者之可言。惟其事實欄卻記載被告與 涂建華 達成違背職務對應召業者不予追查之目的等情，顯有不合。再本件係因警員 陳俊雄 盤查結果並未發現有何不法事證，而將 廖慶治 等人放行，並非因涂建華故意違背職務不予追查所致。則涂建華收受被告所交付之新台幣（下同）一萬五千元，是否屬於違背職務收受賄賂之行為，即非無疑。況原判決既未認定廖慶治等人當時有何犯罪行為，縱涂建華未對 廖某 等人加以追查，亦無違背其職務可言。而被告與涂建華既屬對合犯，則其所為能否論以對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，亦有疑義。原判決未予釐清，遽論被告以對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，洵有未洽云云。被告上訴意旨略以：依涂建華於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）、偵查及第一審羈押訊問時，並未供陳其已應允被告所期約之賄賂。原判決採用涂建華上開陳述作為證據，卻認定伊與涂建華對於期約賄賂已達成合致，顯有不當。又原判決事實認定伊係單獨向涂建華行賄，卻於主文宣告伊係共同行賄，亦有未合。再伊於原審並未委任 鐘炯錺 律師擔任其辯護人，原審亦未曾通知該律師到庭對證人 謝博文 進行詰問程序。乃原判決理由卻謂：謝博文於原審已到庭接受伊選任辯護人鐘炯錺律師之詰問云云，應屬誤會。又涂建華就伊何時向「小陳」取得賄款，以及伊如何向涂建華表示要向朋友爭取福利等情，所述前後不一，顯有瑕疵，原判決採為伊犯罪之證據，仍有未洽。再原判決對於「小陳」及綽號「 多多 」之大陸女子（下稱「多多」）究係何人？彼等於何時、何地及如何經營媒介色情或性交易行為？均未詳加調查認定並說明其憑據，遽行判決，猶屬可議。又涂建華與陳俊雄於臨檢時並未發現廖慶治等人有何違法事證，則渠等將廖某等人放行，即無違背職務上行為可言，與伊有無到場關說無涉，原判決竟認伊係對涂建華違背職務之行為期約及交付賄賂，自有錯誤。此外，涂建華與陳俊雄並無搜索票即對廖慶治等人攔截臨檢，原判決並未查明其等所實施之臨檢程序是否合法，遽論伊以對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，同屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決事實欄雖僅記載被告與「小陳」對於期約賄賂部分具有犯意聯絡及行為分擔，而未敘及關於交付賄賂之犯意聯絡部分。但其二人期約賄賂之目的既在交付賄賂予涂建華，以酬謝涂建華違背職務不予追查「小陳」違法經營應召業之行為，顯見其等對於交付賄賂部分，亦應具有犯意聯絡及行為分擔，此為當然之解釋。原判決事實欄未就此一併加以記載，固稍嫌疏略，但於本件判決結果並無影響，檢察官執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又依原判決整體意旨以觀，其事實欄一末段內所載「被告與涂建華達成違背職務對應召業者不予追查之目的」一節，係指被告以期約賄賂之手段，促使涂建華同意違背其職務，對於涉嫌違法經營應召業之廖慶治等人不將其帶回警局繼續追查而將其等放行而言，非謂被告本身亦有與涂建華對於違背職務之行為收受賄賂之意思或行為。檢察官上訴意旨指摘原判決上揭事實所載，顯與其所認定被告係犯對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪不符云云，要屬誤會。再依原判決事實之認定，警員陳俊雄與涂建華於執行巡邏勤務時，因發現廖慶治、 林柏松 及「多多」所駕乘之計程車行跡可疑而加以攔截盤查，經電請警局同仁以電腦查出廖慶治及林柏松均有犯罪前科紀錄，而「多多」為大陸女子，懷疑其等為違法賣淫集團之成員。惟廖慶治為避免警方調查，乃以電話告知經營應召站之「小陳」，「小陳」乃通知被告出面向警員涂建華等人關說及期約賄賂，以求免將廖慶治等人帶回警局調查；而涂建華因接受被告之關說及期約賄賂，乃違背其職務不繼續加以追查，並轉向陳俊雄示意讓廖慶治等人離去，惟為陳俊雄所拒，被告乃與陳俊雄發生爭執，嗣因派出所主管謝博文到場調處，陳俊雄誤認謝博文指示無調查之必要，乃不再表示反對，而讓廖慶治等人離去等情，並非因涂建華、陳俊雄盤查結果未發現犯罪跡證，而將廖慶治等人放行。故涂建華明知廖慶治等人有違法經營色情行業之嫌疑，竟因被告之關說及期約賄賂而未繼續追查，逕將廖慶治等人放行，事後又因而接受被告轉交「小陳」所提供之賄款一萬五千元，足見被告顯有對涂建華違背職務之行為期約及交付賄賂之行為，而涂建華所為亦構成對於違背職務之行為期約及收受賄賂之行為。從而，原判決就被告所為論以對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，於法並無不合。檢察官上訴意旨謂：涂建華係因盤查結果未發現廖慶治等人犯罪事證而將其等放行，並非因接受被告關說而故意違背職務不予追查所致，並據此謂涂建華收受被告交付之一萬五千元，並非違背職務收受賄賂之行為，而認被告所為亦不成立對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪云云，尤屬誤會。又涂建華於台北市調查處、偵查及第一審並未明白供陳其已與被告達成期約賄賂，原判決併採涂建華上開陳述，認定被告與涂建華期約賄賂已達成合致，其採證固有瑕疵。但原判決審酌涂建華於被告向其關說後，不僅違背其職務未將廖慶治等人帶回警局繼續追查，並轉向陳俊雄示意讓廖慶治等人離去，事後又收受被告交付之賄款一萬五千元等情況，因認其當時已與被告達成期約賄賂之默契，經核於法尚無不合。又縱認其當時尚未與被告達成期約賄賂之合意，但其事後果已收受被告交付之賄賂，則被告所為仍應構成對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。是原判決採證縱略有瑕疵，但對於本件判決結果並無影響，被告上訴意旨猶執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。再共同正犯之成立，祇須彼此間具有共同犯罪意思之聯絡，即足當之，並不以親自參與實行犯罪構成要件之行為為必要。依原判決之認定，被告與綽號「小陳」者既有共同賄賂涂建華之犯意聯絡，則其等推由被告單獨將賄款交付涂建華，並不影響其二人共犯行賄罪之認定，從而原判決於主文宣告被告係犯共同關於違背職務之行為交付賄賂罪，於法尚無不合，被告上訴意旨指摘原判決上開主文宣告與其事實認定不符一節，亦屬誤會。再原判決理由所稱：「證人謝博文於原審確已到庭接受被告原審選任辯護人鐘炯錺律師之詰問」等旨（見原判決第八頁第四至六行）。其所稱「原審」係指第一審而言，並非指第二審。而證人謝博文確已於第一審到庭接受被告選任辯護人鐘炯錺律師之詰問，有第一審筆錄可稽（見一審卷㈥第四十五至四十九頁）。則原判決上揭理由所載核與卷內資料並無不合。被告上訴意旨誤認原判決上揭理由內所稱之「原審」，係指第二審而言，並謂伊於原審（即第二審）並未委任鐘炯錺律師擔任其辯護人，原審亦未曾通知該律師到庭對證人謝博文行詰問程序，而據以指摘原判決不當，嫌屬誤解。又被告事後既已將「小陳」所提供之賄款其中一萬五千元交予涂建華，而涂建華亦收受該賄款，則原判決就被告所為交付賄賂之行為予以論罪科刑，於法即無不合。縱涂建華就被告何時向「小陳」取得賄款，暨被告如何向涂建華表示要向朋友爭取福利等情，前後所述略有出入，但對於本件被告犯罪事實之認定並無重要關係。且原判決綜合卷內各項證據資料，本於推理作用既認已足資證明被告有對於涂建華違背職務之行為交付賄賂之事實，縱因被告否認犯罪而未據實供出「小陳」、「多多」之真實姓名及其年籍住址等資料，而無從查明其二人究於何時、何地及如何違法經營色情或性交易行為，亦不影響於本件被告犯罪事實之認定。至涂建華與陳俊雄對於廖慶治等人所實施之臨檢程序是否合法，亦與被告所為是否構成對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪無關。被告上訴意旨執此無關宏旨之細節指摘原判決不當，亦難謂係合法之第三審上訴理由。綜上，本件檢察官及被告上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已經明確論斷詳細說明之事項，漫為指摘，並就被告有無期約、交付賄賂之單純事實暨無關判決結果之枝節問題，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十八日
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