裁判字號：最高法院98年台上字第5429號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五四二九號上訴人乙○○選任辯護人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上訴人甲○○上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第二一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠證人即共同被告甲○○於第一審準備程序未經具結所稱：「乙○○拿一把刀刺向被害人 李勇志 」，且就上訴人持生魚片刀刺向被害人一節表示不爭執，均無證據能力，原判決採為證據，又未敘明理由，有理由欠備之違誤。㈡原判決認定上訴人當時係持生魚片刀，且經鑑定結果，被害人之傷勢中生魚片刀較符合切割傷，而無造成穿刺傷之結果。則被害人左腹部下方、左胸、右胸等處之傷勢顯非上訴人所造成，尚難認上訴人有殺人之犯意。㈢警察僅提供上訴人之照片供被害人指認，未以「真人列隊指認」方式為之，其踐行之程序顯非適法。㈣證人 張玉生 已證稱確曾與上訴人之姐發生糾紛，則糾紛之實況如何？是否會造成挾怨誣陷？自有詳加調查必要。原審未予調查，亦有違法。㈤被害人係自行步入醫院，並非被殺傷後倒臥於血泊中。原判決認上訴人見被害人已倒臥於血泊之中始行罷手，與事實不符。上訴人甲○○上訴意旨則略稱：原判決就證人 許美月 （乙○○之姐）於警詢之供述有何特別可信而得作為證據之理由，並未詳予說明。且其隨手自海產店拿刀揮舞之際，並未有殺人之故意。雖被害人受傷之部位可能致命，惟被害人尚能自行步入醫院並自述被人砍殺，顯見情況並非危急，倘其有殺人之故意，豈會讓被害人有機會自行離開。又原判決未說明量刑依據為何？為何其坦承犯行仍量處較乙○○為重之刑？原判決未敘明理由，有判決理由不備之違法。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時法之規定，論處上訴人等共同殺人未遂罪刑（甲○○為累犯）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認有上開犯行，乙○○辯稱：當日伊係在場勸架，並未參與持刀殺被害人；甲○○辯稱：祇有伊持生魚片刀砍傷被害人，乙○○並未參與。且因當時有喝酒，被害人一直要搶走伊所持之生魚片刀，始行受傷，伊無殺人之故意各等語，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人等之部分供述、證人李勇志、張玉生、許美月之證述，並斟酌卷附法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第二０九六號鑑定報告、錄音光碟、譯文及原審勘驗筆錄、現場照片、郭綜合醫院診字第０八八四七九號診斷證明書、成功大學醫學院附設醫院第０三九四八九號診斷證明書等證據，認定上訴人等有本件罪行。對於上訴人等之辯解，認均不足採；許美月於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，為證明乙○○犯罪事實存否所必要，具有證據能力；甲○○於原審改稱當時僅伊一人持生魚片刀砍傷被害人、許美月於原審指稱伊店內並無生魚片刀及被害人於原審改稱沒有見過乙○○，伊應該非乙○○所殺各等語，均係迴護之詞，不足採信；上訴人等同時分別持生魚片刀及尖刀刺殺被害人，且下手之部位有左腹部下方、左胸、右胸等人體重要臟器所在之位置，極容易造成被害人李勇志大量失血休克或器官衰竭等死亡之結果。而上訴人等行兇之結果亦確實造成被害人血壓低、冒冷汗、血胸等情，幸經台南市郭綜合醫院先以胸管置入引流後，復經轉往國立成功大學醫學院附設醫院急診，並進行右下葉肺葉楔狀切除、右上葉修復、氣管鏡、肌腱傷口修復等手術後，始倖免於難，足認上訴人等有致被害人於死之殺人犯意。已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依被害人偵查中或張玉生之片面證詞而為判決，自不能指為違法。㈡所謂「論理法則」，係指推理、演繹之邏輯規則；所謂「經驗法則」，則係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌上開證詞及證物，再審酌許美月於九十五年七月二十四日下午十五時許前往台灣台南看守所會面甲○○時，再三叮嚀甲○○應遵守自扛罪責承諾之對話錄音、法務部法醫研究所鑑定結果，研判認為被害人之傷勢除生魚片刀造成切割傷外，似尚有蝴蝶刀（原判決已說明不能證明為蝴蝶刀，應係其他尖刀之理由）造成穿刺傷之可能性等情，因而認定上訴人等確有分持生魚片刀及尖刀，共同殺人未遂之犯行，係合乎推理、演繹之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違論理及經驗法則。㈢現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。本件被害人於警詢初次指認時，雖僅針對乙○○之彩色照片為單一指認，但被害人既陳稱甲○○約其去談判時，有介紹 阿亮 （即乙○○）與其認識（見偵查卷第二七頁），顯見其與乙○○已有近距離之接觸而不致誤認，且警方用供被害人指認之乙○○半身彩色照片，清晰可辨，被害人並簽名於上，甚為明確（見警卷第六頁），所為指認應無錯誤之可能。故其對乙○○之指認縱未依法務部及內政部警政署公布之指認作業規範，以真人列隊或多張照片同時供其指認，亦難指其指認已受不當誤導，而無證據能力。況原判決已說明上訴人等共犯本罪，並非以照片指認為唯一依據，依上開說明，亦非上訴第三審之適法理由。㈣證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人等有本件殺人未遂之犯行，如上所述，並非專以甲○○於第一審準備程序之供述為主要證據，是縱該準備程序之供述有如乙○○所指未具結之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。㈤共同正犯間，非僅就其自己實行行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。且共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。原判決係認定上訴人等共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○持切生魚片刀一支、甲○○持尖刀一把，共同朝被害人之右手臂、右手腕、右手指、右大腿、左腹部下方、左胸、右胸等身體部位揮砍，致被害人受有右背穿刺傷約四公分併右側血胸、右上臂約十公分撕裂傷、右前臂約三公分、右手掌約二公分撕裂傷、前腹壁左側二處穿刺傷各約二公分及三公分、右大腿約四公分撕裂傷等多處切割傷之傷害，經送醫院急救，始倖免於難等情（見原判決第二頁），則被害人左腹部下方、左胸、右胸等處之傷勢縱非乙○○所造成，乙○○亦須負責。原判決尚無事實與理由矛盾之違法可言。㈥量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審判決就上訴人等之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明甲○○為累犯，除應依未遂犯之例減輕其刑外，並應依刑法第四十七條之規定，就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（乙○○非累犯，無須加重其刑），並先加後減之，且說明審酌甲○○犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀予以綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。上訴意旨所指各節，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴人等徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十九日
Ａ