臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第657號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第657號刑事判決

裁判日期：民國98年08月26日

裁判案由：公共危險等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第657號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人陳平如律師上訴人即被告戊○○
現羈押在臺灣高雄看守所選任辯護人 陳意青 律師上列上訴人因被告等公共危險等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1865號中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第24613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○、戊○○共同放火燒燬他人所有之如附表一所示之物，致生公共危險，各處有期徒刑參年陸月。扣案之打火機壹個，沒收之。
事實
一、庚○○、戊○○分別係址設高雄市○鎮區○○○路○○○號「MA茶吧」之店長、副店長，因該店之受僱店員寅○○以勞資糾紛為由，向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，而對寅○○心生不滿，為對寅○○實施報復，而欲放火燒燬寅○○使用之YEA-625號重型機車，乃於民國（下同）97年8月28日凌晨2時許該店關門後，由戊○○騎乘庚○○所有車牌號碼000-000號輕型機車搭載庚○○，前往高雄市○鎮區○○路○○巷○號寅○○住處附近，待戊○○確認寅○○所使用車牌號碼000-000號重型機車停放在寅○○之住處騎樓後，2人於其時對於如放火燒燬該機車，必將延燒亦停放在該騎樓下之其他車輛及週遭物品，且可能因而造成附近人員受傷等事實，均有認識，而仍決意放火，而共同基於放火燒燬住宅以外他人所有物及傷害之犯意聯絡，由戊○○將所騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車停放在高雄市○鎮區○○路○○巷附近，並由庚○○負責把風，再由戊○○至YEA-625號重型機車旁，以紙張塞入該機車油箱加油口旁，再以其所有之打火機點燃紙張之方式對寅○○所使用車牌號碼000-000號重型機車放火，該機車隨即起火燃燒並擴及附近之汽車、機車及腳踏車，再延燒房屋外之牆壁，而該處已入睡之住戶發覺起火乃驚恐逃離，幸消防隊獲報及時趕到始撲滅火勢，但仍造成附近停放如附表一編號1至編號6所示共12輛車，及房屋外如附表一編號7、8所示牆壁磁磚等物燒燬，及如附表二所示13人則因而受有如附表二各該編號所示之吸入性嗆傷、燙傷及挫傷等傷害（其中編號1、4、5、6被害人對傷害部分未告訴，餘均提告，詳如附表二所載），嗣經警方調閱附近監視錄影器畫面，循線查獲上情。
二、案經被害人寅○○、巳○○○、辰○○、子○○、丑○○、鐘金三、丁○○、卯○○、甲○○、丙○○、辛○○等訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查被告庚○○之辯護人主張：寅○○警詢筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云。經查，寅○○關於本案現場附近監視器於案發前拍得1男子騎乘機車搭載1女子之畫面，該女子是否確為被告庚○○之事實，其於警詢與原審時之陳述不符，而該事實係證明被告庚○○犯罪事實存否所必要，而具「必要性」，另該警詢陳述又係指訴被害經過而出於其自然之發言，故該警詢陳述具「可信性」，本院認其警詢筆錄，對被告庚○○有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告2人犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告2人、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告庚○○，矢口否認有上開犯行，辯稱：伊未參與放火，伊於案發當時不在場云云；被告戊○○，則雖坦承參與，但辯稱：不是伊放火的，是寅○○與被告庚○○的事情，伊僅搭載被告庚○○前往，被告庚○○想要放火燒寅○○的機車云云（見本院98年8月12日審判筆錄第23頁）。被告庚○○之辯護人為其辯護稱：依現場附近監視器拍得之畫面，可看出坐在機車後坐的女子之髮型，其髮長僅至頸部而為短髮，該女子頸部以下之背部係白白一片並無頭髮，又該女子係圓型臉，頸後亦無刺青，該等特徵均與被告庚○○於偵查中所拍攝的照片並不相符，可以確定該女子並非被告庚○○；再當晚案發前，被告庚○○與其男友 林瑞祥 間有電話聯絡，依當時被告庚○○使用行動電話之發話位置，係在其住處，案發當時被告庚○○亦有打到所經營之「MA茶吧」，依當時被告庚○○使用行動電話之發話位置，亦係在其住處近旁，可以證明案發時被告庚○○確係在家中或近旁，而不在案發現場；再依本案之火場鑑定，亦可證明共同被告戊○○所供稱係由被告庚○○以點燃油漆罐之方式放火，係虛假不實，故本案並無證據可以證明係被告庚○○放火，縱被告庚○○前後供述不一，但仍不能以此即認定係被告庚○○放火等語（見98年8月6日刑事辯護意旨狀）；被告戊○○之辯護人為其辯護稱：被告戊○○係受雇於共同被告庚○○擔任「
MA茶吧」副店長，私下稱被告庚○○為姐姐，故2人私交不錯，本案係因共同被告庚○○與被害人寅○○間有勞資糾紛，共同被告庚○○想找寅○○算帳、報復，欲放火燒燬寅○○之車子以為警告、洩憤，因共同被告庚○○的機車均供給被告戊○○騎乘，又只有被告戊○○知悉寅○○住處及其機車車牌號碼，故共同被告庚○○才找被告戊○○一同前往確認。確認後，被告戊○○係在巷口等待，故被告戊○○與共同被告庚○○間並無放火之犯意聯絡，亦未參與放火行為，應非共同正犯。又被告戊○○係以放火燒機車之犯意而前往，事後造成住宅及其他物品一併受損，並非被告戊○○所得預見，故被告戊○○不應負刑法第173條之罪責等語（見
98年5月11日上訴理由狀）。經查：㈠被告庚○○、戊○○分別係址設高雄市○鎮區○○○路○○○
號「MA茶吧」之店長、副店長，及該店之受僱店員寅○○以勞資糾紛為由，向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解等情，為被告2人所坦承（見偵二卷第5頁、第26頁），核與證人寅○○於偵查中及原審審理時之證述（見偵二卷第89頁、原審卷第152頁）、被告庚○○之男友即證人林瑞祥於偵查中之證述（見偵二卷第109頁）、被告庚○○之母即證人 許家菱 （原名未○○）於原審審理時之證述（見原審卷第154頁背面）相符，並有高雄市政府勞工局97年9月11日高市勞局二字第0970033254號函暨「MA茶吧與寅○○等3人有關工資爭議案」之勞資爭議調解申請書、勞資爭議當事人勞方名冊、調解委員會會議紀錄、手寫工時及薪資資料、MA茶吧文宣、勞資爭議撤銷申請書、勞資爭議案准予撤銷函文等相關資料可證（見偵二卷，第29頁至第44頁），故被告庚○○與被害人寅○○間，確有上開勞資爭議之事實，應可認定。
㈡又上揭寅○○使用之YEA-625號機車起火燃燒而擴及附近停
放之汽車、機車及腳踏車，再延燒房屋牆壁磁磚等物品，消防隊獲報及時趕到始撲滅火勢，但仍造成如附表一編號1至編號6所示共12輛車、及附表一編號7、8所示之物均遭燒燬，及如附表二所示共13人（其中4人未據告訴）則因而受有附表二所示之吸入性嗆傷、燙傷及挫傷等傷害之事實，則有被害人寅○○、癸○○、子○○、己○○○（見偵一卷第
4頁至第12頁）、丑○○、辰○○、巳○○○、辛○○、壬○○（見警一卷第40頁至第49頁、第86頁至第87頁、偵一卷第6頁正背面、偵一卷第13頁至第19頁）、丁○○、午○○（見警一卷第70頁至第74頁）等人於警訊時指述明確，並有高雄市政消防局製作之火災原因報告書摘要、火災現場勘查紀錄及原因研判、高雄市政府消防局火災證物鑑定報告、高雄市○鎮區○○路○○號騎樓火災現場平面圖及物品配置圖含監視器相關位置、火災現場照片各1份（見警一卷第7頁至第11頁、見警一卷第14頁至第21頁、第50頁至第52頁、第53頁至第54頁、第55頁至第67頁）、被害人卯○○、子○○、辛○○、丁○○、乙○○、寅○○、甲○○、丙○○（見警一卷第75頁至第83頁）、巳○○○、 賴金財 、 高美琪 、 賴皓平 、癸○○等人（見警二卷第67頁至第71頁）之診斷證明書各1份、高雄市○鎮區○○路○○號建物所有權狀影本1份（見警一卷第84頁）、遭縱火之壬○○、辰○○、 陳雅惠 、卯○○、丁○○、 史芝菁 、巳○○○、 許陳素梅 等人名義之車輛車籍查詢基本資料詳細畫面各1份、受害車輛列表1紙（見警二卷第93頁至第101頁、第102頁）可證，故此部分之被害事實，亦堪認定。
㈢再參諸上開高雄市政府消防局火災原因調查報告書，其「起
火原因研判」部分記載：「……2、清理本案起火處附近，僅發現紙類、塑膠類及機車零件碳化殘跡，未發現自燃性化學物質，研判自燃起火的可能性較小。3、勘查現場採集起火處附近車號000-000機車旁燒燬殘屑及水泥殘留物（編號
1、2號）攜回本局，以氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗結果；『編號1未發現汽油促燃劑成分殘跡；編號2發現含有汽油促燃劑成分殘跡』，研判為機車油箱破裂污染樣品所致。……」等語，其「結論」部分則記載：「……依現場勘查情形、火災出動觀察紀錄及綜合各項資料研判，本案起火戶（車）研判為停放於高雄市○鎮區○○路○○號前騎樓之YEA-
625機車；起火處研○○○鎮區○○路○○號前騎樓之YEA-62
5機車停放處附近；起火原因研判為不排除以人為縱火造成火災之可能性較大。」等語，此有該調查報告書附卷可稽（見警一卷第9-10頁、第67頁）。另該局再於98年6月12日以高市消防調字第0980009520號函覆本院稱：「本案火災本局現場鑑驗時，因現場燒燬嚴重，現場未發現油漆桶或油漆罐。至於本案火災是否可能係行為人以打火機點燃油漆罐方式，而對機車放火，因現場未發現相關具體油漆桶或油漆罐等跡證可資佐證，致無法臆測。」等語，有該函附卷可憑（見本院卷第113頁）。故依上開調查報告書及函覆內容，應可認定，本案以人為縱火可能性較大，且起火點為YEA-625號機車附近，該機車油箱因燃燒並破裂而汽油污染該機車附近水泥地面，但並無證據證明係以油漆罐之油漆助燃之事實。㈣又依上開高雄市政府消防局火災原因調查報告書記載之火災
發生時間為97年8月28日2時44分，有該調查報告書在卷可稽（見警一卷第7頁），依該調查報告書所附之該局前鎮分隊火災出動觀察紀錄上之記載，該案報案時間為97年8月28日2時44分，亦有該觀察紀錄在卷可稽（見警一卷第22頁），故該調查報告書認定之火災發生時間，應係報案時間；再依觀察紀錄所記載之第1通於2時44分53秒之報案電話內容，其記載：「（119董王家）：119你好。（男報案人）：
119？我這邊火燒南衙路85巷，這裡在火災。（119董王家）：燒什麼東西？（男報案人）：房子。……」等語，有該觀察紀錄在卷可稽（見警一卷第22頁），可知第1通電話報案時，火勢已由機車延燒到房子部分，據此可知，本案對上開機車放火之時間應早於當日之2時44分。
㈤又被告庚○○於原審審理時供承：伊媽媽的電話為00000000
00號，伊從97年7月初就開始使用該電話，於案發前後幾天，伊都使用該電話等語（見原審98年4月2日審判筆錄，原審卷第172頁），被告庚○○之男友林瑞祥於偵查中證稱：
伊的行動電話號碼為0000000000號，而0000000000號電話是被告庚○○的媽媽的，伊如果打給被告庚○○的0000000000號電話沒有接，伊就會打給她媽媽的電話。另外，「MA茶吧」的電話為00-0000000號，如果被告庚○○在店裏，伊就會打店裏的電話與她說話等語（見97年12月8日偵訊筆錄，偵二卷第106-110頁），而被告庚○○的母親亦於原審審理時證稱：0000000000號是伊的行動電話，伊借給被告庚○○使用，大部分都是被告庚○○在用等語（見原審98年4月2日審判筆錄，原審卷第154頁背面）。而依據0000000000號之電話通聯紀錄顯示，0000000000號電話，有下開通話紀錄：
⑴於97年8月28日1時2分有打出給00-0000000號電話，通話時間為24秒；⑵於同日2時42分，有接受來自0000000000號電話來電，通話時間為80秒；⑶於同日2時45分、2時55分、2時59分，有打出給00-0000000號3通，但均無通話時間，且上開⑴、⑵之通話紀錄顯示，0000000000號電話發話使用之基地台設在高雄市○鎮區○○○路○○○號6樓頂，上開⑶之通話紀錄亦顯示，除2時45分之該電話之發話使用基地台設在高雄市○鎮區○○路○號3樓頂，其他2通電話之發話使用基地台均與上開⑴、⑵相同，此有該電話之通話紀錄在卷可稽（見偵二卷第120頁），而上開2基地台所涵蓋範圍，均包括被告庚○○之住處即高雄市○鎮區○○○街○○號，此亦有中華電信股份有限公司行動通信分公司於98年7月14日行維三字第0980000355號函附圖在卷可稽（見本院卷第135-136頁），但被告庚○○住處與址設高雄市○鎮區○○○路○○○號「MA茶吧」及被害人寅○○○鎮區○○路○○巷○號住處，均相距不遠，其中被害人寅○○住處距被告庚○○住處，以步行測量最近路程與最遠路程，分別相距為403公尺及629公尺，所需時間亦在3分30秒至7分25秒之間，若以騎乘機車方式測量，所需時間更在1分23秒至2分7秒之間，有本院98年7月2日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第133-134頁），足證二地間相距甚近，再依上開中華電信股份有限公司行動通信分公司函所附圖，若以行動電話在寅○○住處即案發地點發話，其亦在高雄市○鎮區○○○路○○○號6樓基地台涵蓋範圍內，亦即若在被害人寅○○住處與被告庚○○住處發話，其可能係使用同一基地台。據此，則亦足證被告庚○○於本案火災發生時，確有可能在現場。而被告庚○○之辯護人辯稱：依通聯紀錄可以證明被告庚○○於案發前後係在家中云云，縱然屬實，但仍不能排除被告庚○○於案發前後曾在火災現場附近之事實。
㈥再者，本案係警方調取火災附近之南衙路85巷與南衙路南2
巷之路口監視器錄影畫面，發現於97年8月28日2時34分左右（該監視錄影系統時間比中原標準時間快11分鐘，故監視錄影畫面顯示之時間為2時45分）有2名男女於案發前騎車在附近徘徊行跡可疑，因而以該畫面供被害人寅○○指認，寅○○因而於警詢時指認該2人疑似被告2人之情，警方因而開始對被告2人調查，有上開火災原因調查報告書、監視錄影截取畫面照片（見警一卷第9頁、第68頁）及寅○○97年8月28日在消防局談話筆錄等（見警一卷第24-26頁）附卷可稽。寅○○固因案發時監視器或翻拍照片中女子之正面臉型並非清楚，而稱無法確認所拍得之女子即係被告庚○○，然 楊伊真 已詳述其於97年8月27日晚上10點多以後看到被告庚○○所穿著之衣服，與案發時監視器翻拍照片所拍攝之女子衣服類似，且髮型很像，復參酌被告戊○○自警詢、偵訊及法院審理時，其供述雖不一致（詳後述），但其除於97年8月30日移送檢察官偵訊時外，其始終供稱：該騎車之男子係伊本人，而搭載之女子為被告庚○○等語，且於97年8月29日第1、2次警詢其尚未供出被告庚○○係共同作案之共犯前，其亦供稱：係伊搭載被告庚○○等語。雖經本院勘驗該監視錄影畫面，因畫面並非清晰明確而不足以辨識該2男女係何人，有本院98年8月12日勘驗筆錄在卷可稽（見本院98年8月12日審判筆錄第15頁），但參諸寅○○、被告戊○○2人係受僱於被告庚○○，其等均與被告庚○○相識，故寅○○對被告2人之外形特徵，應有相當之認識，而被告戊○○又與被告庚○○並無仇怨，其此部分與寅○○相符之陳述，應可採信，而可以認定該案發前在火災現場附近來回騎乘機車之人確係被告2人無誤。另被告戊○○並無女朋友，亦無叫「 小慈 」之女性友人之事實，除有被告戊○○於原審審理時證述：小慈不是伊的女朋友，也沒有小慈這個人，是伊虛構的等語外（見原審卷第150頁），被告戊○○之同事即證人寅○○、 胡欣枚 亦於偵查中稱：被告戊○○並無女友等語明確（見偵二卷第90頁），且於偵查中檢察官訊問時，被告戊○○對於「小慈」之任何年籍資料，毫無所悉，被告戊○○乃又改稱其手機內有「小慈」之電話可供檢察官查證云云（見偵二卷第6頁至第7頁）；嗣檢察官第二次訊問時，被告戊○○手機內並無「小慈」之資料，足認被告戊○○上開曾供稱：伊搭載之人係女友「小慈」云云，此部分之陳述並不能採信。至於被告庚○○之辯護人辯稱：依監視錄影畫面可證該為被告戊○○搭載之人並非被告庚○○云云，依上開說明，亦不能採。
㈦又被告戊○○於97年8月29日第1次警詢時供稱：97年8月
28日2時許，伊在店裡工作，伊是3點下班，伊騎機車載庚○○回她住處後，伊就自己騎機車回家睡云云（見警二卷第9-11頁），而於其時並未坦承涉案；再於同日第2次警詢時供稱：97年8月28日2時40分許，伊在高雄市○鎮區○○路，伊跟庚○○在一起共乘一部輕機車，該機車是庚○○的。伊去放火，庚○○叫伊不要去，可是伊堅持去報仇，……伊是庚○○的乾弟弟，為了保護她才為她出氣。……伊下班後要衝去寅○○的住處找她報仇，庚○○阻止伊前往，伊堅持前往，她就坐上機車跟著伊去，伊騎至寅○○的住處來回騎乘2至3趟，確定附近沒人且寅○○的機車有在住處騎樓，伊將機車停放在南衙路85巷麵攤轉角，自己一人走過去放火燒機車，伊拿紙塞入寅○○的機車油箱，再拿打火機點燃……。伊放火時，庚○○在麵攤旁等伊云云（見警二卷第12-1
7頁），復於同日第3次警詢時供稱：伊左手拿「MA茶吧」宣傳紙1張，右手拿1個打火機，將紙塞入寅○○機車的加油口，再以打火機點燃，等紙燒起來伊就用走的返回機車，上機車馬上離開現場，由南衙路往東左轉明正公園巷子往北，到明正一街72號庚○○家前，庚○○下車，伊就直接騎回家睡覺。……伊於97年8月28日2時30分許，在「MA茶吧」關門時向庚○○說伊要去寅○○家放火燒她的機車，庚○○當時聽到 向伊 阻止，伊說伊真的要幫她出氣，伊叫庚○○幫伊把風，庚○○沒有回答，就不說話坐上伊騎的機車。……伊沒有將機車加油口蓋拔下插入紙張，是硬插入加油口旁縫隙等語（見警二卷第18-21頁）；嗣於移送檢察官偵訊時，則改稱：我們沒有放火，坐在伊機車上的人是伊女友「小慈」云云（見偵二卷第5-7頁）；復於97年9月23日偵訊時稱：火不是伊放的，伊是載被告庚○○去，……我們店裡剩下的油漆，我們用油漆去現場點火的云云（見偵二卷第25-27頁），再於97年10月9日偵訊時稱：到現場被告庚○○下車，伊在車上等，伊沒有看到放火及失火的過程。油漆是被告庚○○想出來的云云（見偵二卷第55-57頁），再於原審及本院審理時，則仍與其偵查中為大致相符之供述。據上可知，被告戊○○先後供述並不一致，惟其上開前後供述關於本案之放火方式，以其供述之以紙塞入寅○○機車加油口旁縫隙之方式，與上開高雄市消防局火災原因調查報告結果相符，而可採信，其後供述之以油漆點燃之方式，則與調查報告結果不符，應不能採信。再參諸被告庚○○確與寅○○間有上開糾紛，及被告庚○○於案發前確曾為被告戊○○搭載出現在火災現場附近，且被告庚○○當時之電話通聯紀錄亦可證明其確於火災發生前後在火災現場附近等情，本院認被告戊○○上開97年8月29日第3次警詢筆錄之內容應與事實相符，其他供述則不能採信。
㈧綜上所述，本案應係被告庚○○與被害人寅○○間有勞資糾
紛，被告戊○○為被告庚○○之乾弟弟，2人交誼佳，為對寅○○實施報復，而欲放火燒燬寅○○使用之YEA-625號重型機車，乃於97年8月28日凌晨2時許該店關門後，由被告戊○○騎乘被告庚○○所有車牌號碼000-000號輕型機車搭載被告庚○○，前往高雄市○鎮區○○路○○巷○號寅○○住處附近，待被告戊○○確認寅○○所使用車牌號碼000-000號重型機車停放在寅○○之住處騎樓後，由被告戊○○將所騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車停放在高雄市○鎮區○○路○○巷附近，並由被告庚○○負責把風，由被告戊○○以紙張塞入寅○○上開機車油箱加油口旁，再以其所有之打火機點燃紙張之方式對寅○○所使用車牌號碼000-000號重型機車放火，而造成上開結果之事實，應可認定。
二、被告庚○○雖辯稱：伊案發當時並不在場云云。惟查：被告庚○○由被告戊○○騎車搭載至現場放火等事實，事證明確，業如前述。況被告庚○○於偵查中原係辯稱：伊當天沒有上班，是在伊男友林瑞祥家，林瑞祥可證明伊當時不在場云云（見偵二卷第6頁、第7頁），經檢察官傳喚證人林瑞祥出庭為被告庚○○作證，證人林瑞祥卻證稱：伊於97年8月27日晚上到28日凌晨，並未與被告庚○○在一起等語明確（見偵二卷第107頁），可見被告庚○○上開不在場之辯詞，尚難採信。而證人林瑞祥為上開證詞後，被告庚○○又改稱：伊母親許家菱可以證明伊於97年8月27日、28日生病在家，並未外出云云，於原審審理時，證人許家菱亦證稱：97年
8月28日當晚，被告庚○○身體不適整晚都在家云云（見原審卷第154頁），然經詰問其細節，證人許家菱陳稱：因為新聞有報導本案，伊有「寫起來」，所以記得97年8月28日當天被告庚○○當晚上7、8點睡覺，伊當晚12點睡覺，伊與被告庚○○「一起睡」，當晚伊有起來看新聞，被告庚○○沒有起來，被告庚○○睡到早上7、8點才起床，當晚睡著後到醒來此段期間，並沒有接電話云云（見原審卷第154頁背面至第155頁背面），故許家菱證述當晚看到本案新聞而寫起來故記得被告庚○○當晚與其一起睡之情節，已與常情不符，且上開證述關於被告庚○○於97年8月27日當晚上
7、8點入睡至隔日早上7、8點起床之內容，亦與被告庚○○所使用之門號0000000000號行動電話通聯記錄顯示：97年8月28日1時2分與上開「MA茶吧」店內電話號碼00-0000000有通話紀錄、97年8月28日2時42分與林瑞祥所持用之0000000000門號行動電話有通話紀錄、97年8月28日2時45分、55分、59分與上開「MA茶吧」電話有通話紀錄（見偵二卷第120頁）之情形迵異，被告庚○○於本案發生前後，顯有密集以電話與上開通話相對人聯絡之情形，並非如許家菱所證被告庚○○係整晚均在睡眠中之狀況，是許家菱上開所證尚與事實不符，認其應係迴護其女即被告庚○○之詞，不足採信。綜上，被告庚○○上揭案發時與證人林瑞祥在一起、案發時在家與證人許家菱在一起睡覺等辯詞，應不能採信。另被告戊○○事後所辯：並非伊放火，僅係騎機搭載被告庚○○，是被告庚○○放火云云，以及其辯護人辯稱：被告戊○○所為，應非共同正犯云云，如上所述，亦不能採信。
三、末查，被告2人放火之目的係欲燒燬被害人寅○○使用之上開機車，且被告戊○○亦係對該機車放火等事實，均業如上述，亦即被告2人並非對現供人使用之住宅放火，故已難認被告2人有放火燒燬現供人使用之住宅之確定故意；又雖然上開放火結果，發生燒燬如附表一所示物品之結果，然該等物品均非住宅本身，雖結果延燒到依附在住宅之如附表一編號7、8所示之物，但此均非房屋構成之重要部分，且房屋本身亦未達喪失效用之程度，即並未發生房屋燒燬之結果，故亦難以此一結果即推認被告2人有放火燒燬現供人使用之住宅之不確定故意。故檢察官認被告2人係基於放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，而應構成刑法第173條之罪，尚有未恰。而被告2人前往寅○○住處騎樓下確認上開YEA-625號重型機車停放在處騎樓後，而仍決意對該機車放火，則依社會上一般人之客觀認識及被告2人主觀認識，被告2人於其時對於如放火燒燬該機車，必將延燒亦停放在該騎樓下或附近之其他車輛及週遭物品，且可能因而造成附近人員受傷等事實，應均有認識，其等仍決意放火，並因而發生該等結果，則被告2人對於發生該等結果，或為其等所意欲期待，或不違反其本意，故被告2人應係共同基於放火燒燬住宅以外他人所有物及傷害之犯意聯絡，而由被告戊○○下手實施放火，被告庚○○則在旁把風，並因而延燒上開物品，該結果已致生公共危險之事實，應可確認。綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯，均不足採信，渠等犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告2人所為，其燒燬如附表一所示物品部分，均係犯刑法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外他人所有物罪，其因而使如附表二編號2、3、7、8、9、10、11、12、13所示之9名被害人受傷部分，係犯同法第277條第1項傷害罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。渠等以一放火行為，致燒燬如附表一所示之物及致如附表二編號第2、3、7、8、9、10、11、12、13號所示之9人受傷，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第175條第1項之罪論科。檢察官起訴認被告2人所為係犯刑法第173條第1項之罪，尚有未洽，業如上述，惟起訴事實與本院認定之犯罪事實二者間，其基本社會事實同一，應由本院變更檢察官此部分之起訴法條而為論處。
五、原審因認被告2人上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴本案下手實施放火行為之人係被告戊○○，被告庚○○應係在旁把風，且放火之方式為以紙張塞在機車加油口旁縫隙後以打火機點火引燃，業如上述，原審認係被告庚○○放火，被告戊○○把風，又認放火方式係以油漆助燃，尚有違誤；⑵被告2人所為，應論以刑法第175條第1項之罪，原審論以刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，亦有違誤。被告庚○○上訴，否認犯行，被告戊○○上訴認其係幫助犯，而均指摘原審判決不當，均無理由；檢察官上訴，認被告2人所為應係犯刑法第
173條第1項之既遂罪，如上所述，亦無理由。惟原審判決既有上開違誤，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人僅因寅○○向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，為報復即恣意在上開處所對楊伊真之機車放火，致生公共危險，其等造成之損害不輕，被告戊○○雖下手實施放火，但係基於友誼而為被告庚○○犯罪之動機及犯罪之手段，犯罪後尚未與被害人等達成和解而盡力賠償損失，犯後態度不佳等，及其他一切情狀，爰均量處有期徒刑3年6月，以示懲儆。扣案之打火機1個，係被告戊○○所有，並供本案犯罪之用，業經被告戊○○所供明，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。又共同正犯共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任，爰對被告2人均為扣案打火機1個沒收之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第175第1項、第
277條第1項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年8月26日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月26日
書記官曾允志本案論罪科刑法條：
刑法第175條第1項：
放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
附表一┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│車牌號碼及車種或物品│使用人或所有人│是否已提出告訴││││││├──┼──────────┼────────┼───────┤│1│⑴YEA-625號重型機車│使用人均寅○○，│是│││⑵OZQ-977號重型機車│機車所有人分別為││││⑶腳踏車2輛│卯○○、丁○○││├──┼──────────┼────────┼───────┤│2│SJ-7290號汽車│壬○○│壬○○於原審審│││││理時撤回告訴│├──┼──────────┼────────┼───────┤│3│YXL-397號輕型車│己○○○、史芝菁│己○○○於原審│││││審理時撤回告訴│├──┼──────────┼────────┼───────┤│4│⑴KMR-928號輕型車│巳○○○│是│││⑵腳踏車2輛│││├──┼──────────┼────────┼───────┤│5│⑴CL5-203號重型機車│辰○○│是│││⑵CQ8-337號輕型車│││├──┼──────────┼────────┼───────┤│6│腳踏車1輛│子○○│是│├──┼──────────┼────────┼───────┤│7│冷氣機│丑○○│是│├──┼──────────┼────────┼───────┤│8│門、窗、日光燈、冷氣│鐘金三│是│││、熱水器、牆壁磁磚及│││││玻璃│││└──┴──────────┴────────┴───────┘附表二┌──┬────┬─────────┬────┐│編號│姓名│所受傷害│是否己提│││││出告訴│├──┼────┼─────────┼────┤│1│癸○○│吸入性燙傷│否│├──┼────┼─────────┼────┤│2│巳○○○│呼吸道吸入性嗆傷、│是││││右第5腳趾鈍挫傷││├──┼────┼─────────┼────┤│3│子○○│濃煙嗆傷│是│├──┼────┼─────────┼────┤│4│賴金財│吸入性嗆傷│否│├──┼────┼─────────┼────┤│5│賴皓平│上呼吸道吸入性嗆傷│否││││、上呼吸道感染併氣│││││喘││├──┼────┼─────────┼────┤│6│高美琪│吸入性嗆傷│否│├──┼────┼─────────┼────┤│7│丁○○│濃煙嗆傷│是│├──┼────┼─────────┼────┤│8│乙○○│濃煙嗆傷│是（由丁│││││ 瑞虎 擔任│││││告訴代理│││││人）│├──┼────┼─────────┼────┤│9│卯○○│濃煙嗆傷│是（由丁│││││瑞虎擔任│││││告訴代理│││││人）│├──┼────┼─────────┼────┤│10│甲○○│吸入性燙傷│是（由丁│││││瑞虎擔任│││││告訴代理│││││人）│├──┼────┼─────────┼────┤│11│丙○○│頭皮二度燙傷、吸入│是（由丁││││性燙傷│瑞虎擔任│││││告訴代理│││││人）│├──┼────┼─────────┼────┤│12│辛○○│濃煙嗆傷│是│├──┼────┼─────────┼────┤│13│寅○○│雙下肢二度燙傷佔身│是││││體表面積1%、吸入性│││││燙傷││└──┴────┴─────────┴────┘