裁判字號：最高法院98年台上字第6060號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六０六０號上訴人甲○○選任辯護人 陳平如 律師上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第六五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二四六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，變更起訴法條，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同放火燒燬他人所有之如其附表一所示之物（即汽車、機車、腳踏車、冷氣機、門、窗、日光燈、熱水器、牆壁磁磚及玻璃），致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、調查筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要之理由，方為適法。原判決以證人 楊依真 於警詢中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，上訴人之辯護人亦已就該證人供述之證據能力提出爭執，惟楊依真經第一審傳喚後雖已到庭作證，但其就本案現場附近監視器於案發前拍得某男子騎乘機車搭載某女子之畫面，該女子是否確為上訴人之證述，與警詢中之陳述不符，然該證人於警詢中之陳述係指訴被害經過，並出於自然之發言，而具有「可信性」，且為證明本件犯罪事實之存否所必要等理由，據謂楊依真於警詢中所述有證據能力（見原判決第三頁第二十四行至第四頁第四行）。惟其就如何之已足證明楊依真於警詢中所述係出於自然之發言，亦無違法取證或其他瑕疵等情事，理由內並未進一步敘明其所憑之證據，遽行論斷，自嫌理由不備。㈡、上訴人之選任辯護人在原審具狀主張：依案發當時於火災現場附近監視器所拍得之影像畫面，出現在該處而由某男子騎乘機車搭載於後座之女子，其頭髮長度僅至頸部，為短髮髮型，前額又無留海，後頸部亦無刺青，並屬圓形臉，此與卷存檢察官於九十七年八月三十日偵查中，命法警拍攝之照片顯示，上訴人為瘦削臉型，且長髮及胸，前額有長至眼部之留海，後頸部有明顯刺青，並不相吻合，足見該監視器影像畫面上之搭乘機車女子，並非上訴人，公訴人依楊依真於警詢中之指述，認定該女子係上訴人，應與事實不符等語，並舉卷附前開監視器影像畫面輸出紙及偵查中所拍攝之照片為證（見原審卷第一九０頁、第一九一頁、第一九八頁至第二０一頁；偵字第二四六一三號卷第七頁、第一一六頁；第一審卷第四十九頁、第五十頁）。而依卷內資料，楊依真於警詢時雖曾指認前開監視器影像畫面上之搭乘機車女子係上訴人（見聲拘字第八０一號卷第四頁反面），但其後於偵查中已改稱：「……我有跟警察他們去里長……家看監視器。監視器裡的男生我看得出來，女生的部分不清楚，我不敢講」（見偵字第二四六一三號卷第九十頁），嗣於第一審復稱：「……案發之後我去警察局因為緊張、害怕，所以我只能看衣服跟髮型都很像，我才會說確定是甲○○，偵訊中我有看翻拍照片，但是沒有看到正面臉型，我想說照片很模糊，所以不能確定」、「（《提示……翻拍照片【即前開監視器影像畫面輸出紙】》可否確定照片裡面的人？）……我沒有辦法確定是誰」等語（見第一審卷第一五二頁正、反面）。則前揭辯護人之主張是否全不足採？實情為何？關涉事實之認定及法律之適用，自應詳予查明，原審未詳究明白，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認上訴人想像競合犯普通傷害罪部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十七日
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