臺灣高等法院臺中分院96年度抗字第538號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年抗字第538號民事裁定

裁判日期：民國96年12月26日

裁判案由：再審之訴

臺灣高等法院臺中分院民事裁定96年度抗字第538號抗告人乙○○相對人甲○○上列當事人間請求再審之訴事件，抗告人對於中華民國96年9月13日台灣彰化地方法院96年度再字第5號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人以原審法院91年度促字第1361號支付命令，有民事訴訟法第496條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾者。」、同項第12款「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者。」及同第項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」及第497條規定之情形，而提起再審，經原審法院以：民事訴訟法第497條規定，係針對依第466條不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，始能依第497條規定提起再審。而再審原告聲請之標的為本院91年度促字第1361號支付命令，顯未經第二審之裁判，則再審原告以本件有民事訴訟法第497條規定之情形而提起再審之訴，顯然有誤。又查，依卷附之支付命令確定證明書，系爭91年度促字第1361號支付命令係於91年2月25日送達再審原告，並於91年3月20日確定，而再審原告於上開支付命令確定後逾5年即96年9月5日，始以系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第2款及同項第13款之事由，而提起再審，故顯已逾越民事訴訟法第500條第2項之規定，不得提起（以上部分未據提起抗告）。又再審原告雖主張本件有民事訴訟法第496條第1項第12款之情形，惟核其在原法院之裁定如附件所示之理由，完全未提及就同一訴訟標的，在核發系爭支付命令前，已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解之情形，而再審原告提及之原法院96年度訴字第462號債務人異議之訴及原法院96年度訴字第660號確認債權不存在之訴，經本院調卷核閱結果，上開二件之當事人均非抗告人，且上開二件均以撤回而結案，故抗告人主張本件有民事訴訟法第496條第1項第12款之情形云云，委無足採，因認抗告人之聲請為不合法，而裁定駁回抗告人之聲請。
二、抗告人對原審法院之裁定不服，提起抗告，其抗告意旨略以：支付命令確定命抗告人給付之金額為新台幣（以下同）參佰貳拾壹萬陸仟元與實際借款金額不符，且該筆抵押權欠款確已和解並清償完畢。蓋依二林地政事務所土地謄本登記內容81年7月18日登記借款300萬元正。該土地登記謄本所提供擔保權益是一般抵押權金額為300萬元正，而非最高限額抵押。所以已和解清償而不存在。而和解人為青木代書事務所之 林進來 ，受融資人甲○○、 陳雅雄 （抵押權人）、借款人 蔡忠明 （土地所有權人）、還款人丙○○（第三順位抵押權人）三方之委託而出面和解，甲○○及其出資合夥人陳雅雄及蔡忠明、 李進來 均承認有和解之事。和解後由丙○○出面代償，該坐落彰化縣○○鎮○○鄉○○段1257及1257-2號土地二筆，共同擔保之抵押債務參佰萬元，抵押權第三順位抵押權人丙○○以本金新台幣參佰萬元達成和解，不過問其利息及違約金問題，並由三方共同委託人林進來妻開立支票面額壹佰萬支票參張，以台中市六信合作社為付款人，82年2月18日，帳戶5049-5之支票支付。甲○○收受後，由陳雅雄（相對人甲○○合夥人）存入其女兒 陳玉青 ，設於彰化銀行清水分行00000-00帳戶內取得款項後再由甲○○開立82.8.20清償證明書及辦理塗銷抵押權登記申請書同意塗銷抵押權之登記，已用印完畢並交付身分證及印鑑證明，委託 林貴英 代辦等事宜。丙○○代償後取得相對人甲○○清償證明書及其願意塗銷擔保該二筆土地參佰萬元之第二順位抵押權所出具之土地申請書，唯欠他項權利書及受委託代辦人林貴英死亡而未完成辦理。豈料，相對人甲○○又提出聲請拍賣抵押物，由原法院以95年度執字第9632號拍賣抵押物，為強制執行，因此和解代償人丙○○聲請停止強制執行及95年度訴字第867號異議之訴，相對人甲○○並於96年2月7日提出申請停止拍賣抵押物陳報書停止該95年度執字第9632號拍賣抵押物事件，並言明抵押權有爭議。因相對人同意停止拍賣，丙○○乃撤回異議之訴，唯甲○○並無依約塗銷抵押權登記，故抗告人蔡忠明請求再審，以保障無辜被害人等語。
三、經本院調取台灣彰化地方法院91年度促字第1361號支付命令、95年度執字第9632號拍賣抵押物強制執行、95年度訴字第867號丙○○與甲○○間債務人異議之訴、96年度訴字第462號丙○○與甲○○間債務人異議之訴、台灣台中地方法院92年度訴字第2714號本件抗告人訴請相對人甲○○塗銷抵押權登記等相關案卷，審查結果：
⒈本件台灣彰化地方法院91年度促字第1361號支付命令，係於
91年2月25日送達抗告人，並於91年3月20日確定（見該院91年度促字第1361號支付命令卷）。抗告人嗣於92年9月30日，具狀向台灣台中地方法院（委任律師 林俊雄 提出訴狀），請求塗銷抵押權登記，其所主張之事實，認為該抵押借款300萬元，已於82年2月20日全部清償，並由債權人（抵押權人）出具抵押權債務清償證明書為證。該院歷經92年10月23日、92年11月13日、92年12月11日行言詞辯論，被告甲○○始終以81年所借300萬元固已清償，但抗告人有另外於82年8月2日再借300萬元，所以有約定抵押權繼續供擔保，抗告人所簽發之借款證明本票亦不取回。抵押權不塗銷，並質疑抗告人是否有提起訴訟之真意，要求抗告人本人到庭陳述等語。經法院通知抗告人親自到庭，93年2月19日抗告人本人到庭，對於支付命令所載81年5月5日借款之債權，相對人之訴訟代理人有明白表示為誤載，事實上是82年8月2日又有再借款，且支付命令已確定。抗告人就此經過當庭均已明白，但對於支付命令何以未異議，僅表示因為不在家，所以不知道。至於為何會設定抵押權，則表示其土地已賣給林代書之小姨子（按即 蔡良純 ），因為是農地，買受人無自耕能力，不能辦理過戶，並對簽發本票之事表示不知情，且否認有委任律師林俊雄提起該件訴訟。林俊雄律師當庭表示，既然抗告人無意訴訟，即撤回，並經相對人之訴訟代理同意撤回而訴訟終結。以上各情業經調取台灣台中地方法院92年度訴字第2714號卷查明。由此亦足以證明抗告人對本件系爭再審之支付命令，已經確定一事，在此訴訟期間，業已明確知悉，並不在意，亦無所謂已經和解清償完畢之爭議，對相對人所稱抗告人於原借300萬元清償後，有另外再借300萬元之陳述，亦未有異見，否則何以否認律師林俊雄所為之訴訟，亦無任何抵押權所擔保之債權己清償或已和解之陳述。
⒉此後在強制執行程序中，另由訴外人丙○○分別於96年11月
3日，向台灣彰化地方法院提起，95年訴字第867號債務人異議之訴，96年5月18日又向該院提起96年度訴字第462號債務人異議之訴，96年7月18日又提起確認債權不存在之訴訟（96年訴字第660號）。經查訴外人丙○○在上開訴訟中，均陳明其已於81年5月間向抗告人蔡忠明買受供300萬元借款抵押之系爭土地，並已付清尾款，僅未辦理所有權之移轉登記而已，因抗告人對其負有移轉土地所有權之債務，而抗告人對相對人之借款債務已清償，應塗銷抵押權之登記，抗告人怠於向相對人行使塗銷抵押權之債權，因此伊以抗告人之債權人身分依民法242條之規定，代位抗告人向相對人提起債務人異議之訴等語。惟相對人在上開訴訟中，均陳明，81年間之借款，抗告人雖於82年2月間已清償，但抗告人又透過代書林進來表示僅暫時返還，要再借300萬元週轉，雙方又協議抗告人所簽發之300萬元本票不交還抗告人，所設定之抵押權仍繼續為嗣後週轉之300萬元借款之擔保，是故抗告人蔡忠明又於82年8月2日透過林進來再向相對人甲○○借款300萬元等語。上開三件由訴外人丙○○所提起之訴訟，均觸及抗告人是否另向相對人借款之事實，而丙○○亦不否認抗告人另有借款之事，僅在爭執是否為原設定抵押權之擔保效力所及而提起訴訟，然均未及釐清，丙○○即撤回訴訟而終結。另原法院96年度訴字第660號確認債權不存在事件，亦同此情形。有上開案卷可憑。
⒊綜上所述，上開各訴訟均提及抗告人81年之借款是否已清償
，又另於82年再借300萬元，是否為抵押權效力所及，惟抗告人於台灣台中地方法院92年度訴字第2714號訴訟中，已明知相對人主張之支付命令已確定，並明確表示抗告人於82年8月2日再借300萬元，支付命令所載借款時間有誤載，惟一既已確定，仍不影響支付命令確定之效力等情，（見該案卷93年2月19日之言詞辯論筆錄），相對人已不爭執前借之300萬元已清償，債權已不存在，僅表明抗告人有另借300萬元，尚未清償，不影響支付命令之效力，抗告人知此主張，仍不再爭執，而由其訴訟代理人撤回訴訟。由此經過，亦足以證明抗告人對相對人之抗辯及主張已不爭執，否則何以存在多年仍無異議。抗告人之借款債務既無因和解或清償而消滅之事實，其依民事訴訟法第496條第1項第12款之規定，提起本件再審之訴，亦顯無據。（其餘部分，原審認法不合法而駁回，抗告人未表示不服）。
四、據上論結，抗告為無理由，原法院駁回再審之聲請，固未詳述經過，且認為再審之聲請為不合法，雖有未當。但因再審之聲請為無理由，亦應予駁回，結論並無不同，仍應予以維持。又調卷之書面證據，已足以明瞭事實經過，自無再通知證人作證之必要，並此敘明。爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第78條裁定如主文。
中華民國96年12月26日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官李平勳以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官茆亞民中華民國96年12月27日
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