裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年抗字第181號刑事裁定
裁判日期：民國93年11月22日
裁判案由：聲請變更處分
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十三年度抗字第一八一號
抗告人台灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣澎湖地方法院中華民國九十九十三年九月二十二日裁定（九十三年度聲字第一九三號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請緣由及裁定要旨：
（一）檢察官以被告甲○○涉犯毒品危害防制條例案件，前於偵查中之民國九十三年四月二十七日，以被告有刑事訴訟法第一百零一條第一項第二款、第三款之羈押事由，聲請羈押並禁止接見通信，經原審准許在案。嗣檢察官於同年五月二十七日，解除被告禁止接見通信，又聲請延長羈押獲准後，於同年八月二十五日，對被告提起公訴，並將被告解送原審法院。經承審法官訊問被告後，諭知被告提出新台幣十五萬元保證金後，准予停止羈押。而檢察官認被告尚有上開條項第三款之羈押原因，且有羈押必要，對上開處分不服，向法院聲明異議，經原審裁定駁回後，依法提起抗告。
（二）原裁定以法官所為准予被告具保停止羈押之決定，性質上應屬「處分」，而非「裁定」，應先說明。按對於法官所為關於羈押、具保等處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之，同法第四百十六條第一項第一款定有明文。而檢察官並非該處分之受處分人，所為本件聲請已嫌無據。縱認有權聲明異議，經調閱九十二年訴字第四一號刑事卷宗審核後，雖可認定被告犯罪嫌疑重大，但被告既經檢察官解除禁見之限制，顯然被告並無勾串共犯或證人之虞；又被告所涉罪嫌固為五年以上有期徒刑之重罪，惟認為具保已足以擔保被告到庭，而無羈押必要。因此，認法官所為上開處分尚稱妥適，檢察官之異議於法不合且無理由，裁定予以駁回。
二、抗告意旨：
（一）依刑事訴訟法第四百零四條第二款規定，關於羈押、具保之裁定，係屬依法得抗告之事項，合先敘明。原審裁定以刑事訴訟法第四百十六條規定，認原抗告應係「聲明異議」，惟依同法第一百二十一條第一項規定停止羈押之裁定，係法院之「裁定」，原審裁定就此容有誤會。原審裁定以檢察官對被告為解除禁止接見，即認被告並無勾串共犯或證人之虞，然此不能直接導出被告必無勾串共犯或證人之虞，因被告在羈押中之接見或通訊，仍是受到其所在地看守所之管制，檢察官可以從與其接觸之人員中，過濾出與被告接見通訊者為何人，是否有可能為其他上手、下游或同夥；且檢察官偵查案件之需要，亦常可能以讓被告為接見或通訊之方式來查知有何人與被告接觸，惟若經停止羈押後，被告在外面之行為則無法掌控知悉，原審率予認被告經解除禁見，即認無與勾串共犯或證人之虞，應有誤會。
（二）再者，原審裁定以事後被告於準備程序到庭為由，認具保亦已足夠，並無羈押之必要云云，亦是事後之見。查被告係經檢察官以運輸第一級毒品等多項重罪起訴，所犯係最輕本刑為五年以上有期徒刑之重罪，且其在未經審判確定之前，若任令其交保在外，難保其不會繼續以同樣或他樣方式運毒，且於審判之情勢對其不利後棄保潛逃，故立法院正在研議有關重罪被告強制到庭宣判，經一審判決有罪即當庭羈押之制度，況實際上經交保之被告經判有罪後，立即逃亡海外之例子亦所在多有，且更因獲判重罪在身，接續犯案亦更肆無忌憚。因此，對被告予以羈押實有必要，原審率予具保實屬不當。綜上所述，原裁定認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第四百零三條第一項、第四百零四條第二款提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。
三、本院對爭議問題之判斷：
（一）首應探討者，係被告經檢察官提起公訴並解送原審法院，由法官訊問被告後，諭知被告准予具保停止羈押之性質，究係處分或裁定，此涉及救濟方式及程序，應先予釐清（以下條文均指刑事訴訟法）。
按裁定本屬廣義處分之一種，有由法院為之者，有由審判長、受命法官或受託
法官為之。除關於實體上事項所為之處分，應由法院裁定之（如第四百七十六條、第四百七十七條等）外，關於判決前訴訟程序上所為之處分，何者應由法院，何者應由法官，可略區分證據調查、訴訟指揮及羈押處分三方面討論。關於證據調查或訴訟指揮，可由審判長或受命法官依程序進行之需要而為處分，若有不服，當事人得向法院聲明異議，法院再就此異議裁定之（第二百八十八條之三）。至於具保停止羈押方面，除對羈押中之被告聲請具保停止羈押應以法院裁定行之（第一百十條第一項）外，應許法官以處分為之（第一百二十一條第一項）。此時受處分人若有不服，得聲請所屬法院撤銷或變更之（第四百十六條）。
本件係檢察官對被告提起公訴並解送法院，由法官依第一百零一條之二規定，
認犯罪嫌疑重大，且所犯為最輕本刑五年以上之罪，惟無羈押之必要，逕命具保停止羈押，依第一百二十一條規定，毋須以法院裁定行之。此與第一百十條第一項所定羈押中之被告，因被告聲請具保停止羈押，法院無論准否，應以裁定行之有別（最高法院九十一年台非字第一九三號判決參考）。因此，本件法官所為以十五萬元保證金准予被告停止羈押之決定，應屬處分之性質，而非裁定（最高法院四十四年台抗字第八○號判例及八十七年台抗字第四二五號裁定參照）。抗告意旨謂凡停止羈押之決定，均屬第一百二十一條第一項所定法院之「裁定」，顯有誤會。
（二）其次，右開具保停止羈押之處分，檢察官並非受處分人，尚無法依第四百十六條規定提出準抗告。問題在於檢察官可否針對上開處分聲明異議？偵查中法院為具保停止羈押之決定時，除有第一百十四條規定及由檢察官聲請
之情形外，因卷證資料均在於檢察官手中，關於羈押情事知之甚稔，為求停止羈押之裁定更為妥適，應徵詢檢察官之意見，俾作為參考（第一百十條第四項）。至於案件經起訴後，案件已移由法院審理，訴訟程序之主導已歸於法院，故在法院審判中，關於被告有無羈押之必要，原則上由承審法官自行依職權決定，檢察官並無置喙餘地（見林國賢、李春福合著，刑事訴訟法論上冊，第三一二頁）。
雖然如此，由於現行刑事訴訟制度由職權主義，調整為改良式當事人進行主義
，訴訟程序之進行非僅強調當事人形式的對等，尚須由辯護人協助被告，與檢察官共同監督法院，並促成刑事訴訟正當程序之實現。何況檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法尚有訊問被告、證人之權，且證人作證時尚應須具結。其對法官於訴訟上之處置，關於證據調查或訴訟指揮方面，得向法院聲明異議（第二百八十八條之三）。至於停止羈押之處分，雖非上開範圍（最高法院九十一年台非字第一九三號判決則認羈押處分，係屬訴訟程序中訴訟指揮權之行使），但為落實改良式當事人主義之精神，程序上之進行，應由當事人扮演積極主動之角色；程序上任何決定，應予當事人表示意見或聲明異議之機會（但為訴訟流暢，或避免延宕程序，或如第一百六十七條之六不得再不服，或除第四百零四條但書外，不得抗告）。
總而言之，訴訟新制加強當事人進行主義之色彩，刑事程序已趨向於當事人間
互為攻擊、防禦行為之型態（第一百六十一條之二、第一百六十三條、第一百六十九條等參照），法院不再立於絕對主導之地位。關於本件具保停止羈押之處分，檢察官雖非受處分人，無從依第四百十六條提出準抗告，但若謂檢察官對法官所為具保之處分，無論是否合法或適當，均無聲明異議之機會，極易流於獨斷與恣意，實不合新制精神。本件檢察官雖誤對法官處分為抗告，惟原審法院亦將其視為聲明異議而以裁定為之，即無不合（惟裁定內容敘及檢察官既非受處分人而無權提出聲請，則有可議，且承審法官亦毋須迴避，此與第二十一條規定不同）。
（三）最後，應探究檢察官對於原審裁定可否提起抗告？按當事人或受有裁定之非當事人，對於法院之裁定得提起抗告，惟對於判決前
關於管轄或訴訟程序之裁定，為使訴訟得以迅速順利進行，依刑事訴訟法第四百零四條前段規定，乃列為不得抗告。但下列裁定則不在此限，即㈠有得抗告之明文者，如聲請法官迴避經駁回者（第二十三條）、對於證人科罰鍰之裁定（第一百七十八條第三項、第一百九十三條第三項）；㈡關於羈押、具保、責付等所為之裁定（第四百零四條但書參照）。
問題在於原審駁回檢察官異議之裁定，是否屬第四百零四條但書第二款關於具
保所為之裁定？所謂關於具保所為之裁定，應指被告係經由合議庭以裁定諭知具保若干元，得以停止羈押而言。然就本件而言，係由法官以十五萬元保證金准予被告停止羈押之決定，應屬處分之性質，而非裁定，已如前述。原審裁定係針對檢察官之異議而為駁回，非係原審合議庭關於具保所為之裁定，故此一裁定並非第四百零四條但書第二款所列之裁定甚明。且參佐第四百十八條第一項之立法精神，判決前既經合議庭審酌裁定，為求訴訟之迅速進行，並尊重公平法院之決定，僅得據為上訴之理由，應無許抗告之必要。
四、駁回抗告之結論：
（一）羈押被告旨在確保案件之追訴、審判或裁判之執行，或防止被告反覆實施同一犯罪，此種在一定期間內，拘束被告之自由於一定處所之強制處分，乃刑事訴訟強制處分方式中，干預被告人身自由最為嚴厲者。因關乎被告人身自由之拘束、刑之折抵、不當羈押冤獄之賠償等，對於移審之被告是符合羈押之要件（第一百零一條、第一百零一條之一）及有無羈押之必要（第一百零一條之二），自應慎重決定。
（二）原審裁定認法官所為具保停止羈押決定係處分性質，固屬正確，惟囿於第四百十六條規定而謂檢察官無聲明異議之權，尚有可議。蓋檢察官為公益代表，且為訴訟當事人，監督法院裁判為正當之法律適用，對其認不當或違法處分或裁判，應有聲明異議或請求法院裁定之權，已詳如前述。原裁定此部分理由固有未洽，然其認被告雖有羈押原因，但無羈押之必要，已於裁定說明原處分並無不當之理由，依法駁回檢察官之聲請，則無不合。抗告意旨指摘原裁定認事用法未洽，提起抗告，為法律上不應准許（第四百零八條），自非合法，自應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。中華民國九十三年十一月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
法院書記官鄭翠芬中華民國九十三年十一月二十二日