裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第823號刑事判決
裁判日期：民國95年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決94年度訴字第823號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5874號），及移請併案審理（95年度偵第5595號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；販賣第一級毒品所得新臺幣柒萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；販賣第二級毒品所得之新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點叁貳公克）沒收銷燬。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；販賣第一級毒品所得新台幣柒萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得之新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點叁貳公克）沒收銷燬。
事實
一、丁○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於民國93年10月中至同年12月15日間，連續2次在臺北縣淡水地區，以約每0.3公克新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丙○○牟利，得款4,000元，並於93年12月底至94年5月底止，在臺北縣淡水地區，以約每2天1次之頻率、每包1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○以牟利，得款75,000元。另基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，於93年12月至94年4月間，連續3次在臺北縣淡水地區，以每包1,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命予戊○○牟利，得款3,000元。又前述販賣毒品之交易方式，均係由丙○○、乙○○、戊○○撥打丁○○之行動電話，約明毒品之種類、數量、價格及交易時間、地點後，由丁○○駕駛T8-907號營業小客車或騎乘機車至約定地點，交付毒品並收取金錢。嗣因丙○○檢舉丁○○有販賣毒品之情事，經警向本院申請搜索丁○○住處獲准後，於94年1月27日凌晨1時10分許，持本院94年度聲搜字第
156號搜索票至丁○○位於臺北縣○○鎮○○路○段○○○號
3樓之住處搜索，當場於丁○○住處及前開營業小客車上查獲安非他命1包（驗餘淨重0.32公克、外包裝袋重0.23公克）、吸食器1組、酒精燈1個、注射針筒11支（其中10支未使用、1支已使用），而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
是證人丙○○於司法警察調查時所為不利於被告之陳述，依前開規定，原則上即不得作為證據。且本院公設辯護人就丙○○警詢時之陳述，亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列得例外作為證據之情形，則丙○○前開陳述，即不得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其只有與乙○○一起施用安非他命，從未賣過毒品云云。本院公設辯護人則以：㈠證人乙○○、戊○○雖均證稱曾向被告購買海洛因、安非他命，然以雙方之交情及被告曾無償提供毒品予乙○○施用之情形觀之，被告應無從中賺取差價之可能，是縱認被告與乙○○、戊○○間確有毒品之交易，亦不能遽認被告即有營利之情形，自不能論以販賣毒品罪。㈡證人丙○○在警詢及偵查中之陳述前後不一，且與被告有金錢糾紛，不無藉詞誣攀被告之可能，且亦無任何證據證明被告有從中圖利之情形，自不應逕認被告有販毒營利之行為，而論以販毒重罪等語，為被告辯護。
二、經查：㈠有關被告販賣海洛因予丙○○之情形，業據證人丙○○於偵
查中結證稱：「（如何認識丁○○？）是朋友介紹認識的。蕭是開計程車的。我現在因施用海洛因被關。」、「（海洛因何來？）跟蕭買的。我跟他買過很多次，次數忘了，是在
93年12月26日之前約1、2個月左右。我打手機給蕭，蕭的手機是中華電信的。我一次都拿2千元，可以用2次。我打電話給蕭時，我說我要2千元的『軟的』或『4號』，然後與蕭約在淡水他家附近見面。我那時手機是0000000000。
蕭拿海洛因給我時，有時是騎機車。」、「（那時2千元可買多少海洛因？）0.3公克左右。」等語（見94年偵字第5874號偵查卷第82、83頁），核與證人戊○○、乙○○等人證稱向被告購買毒品之交易聯絡方式相同（詳後述），且衡諸證人丙○○與被告並無深仇舊怨，倘確無向被告購買毒品之事實，依常情應無指名道姓構陷被告販毒之可能，又即認被告所稱丙○○曾積欠其5、6千元債款未還之事屬實，以偽證、販毒等重罪與區區數千元之借款相較，亦難認丙○○有何為此甘冒觸犯偽證重罪而設詞誣陷被告販賣毒品之必要，是被告辯稱係因雙方債務問題而遭誣陷云云，應不足採。至證人丙○○於警詢時雖陳稱其知道被告販毒之原因為「因我朋友曾經載我到他（被告）住處向他購買過毒品，所以我在旁邊有看到」等語（見94年警聲搜卷第222號），並未提及其自己也有向被告購買過毒品，然其既已於偵查中具結證述其本身亦有向被告購買海洛因之情事，而該項陳述與前開警詢之陳述，復無所謂矛盾之情形，是辯護人以證人丙○○前後陳述不一而質疑其證詞之可信度，自屬誤會。
㈡另有關被告販賣海洛因予乙○○之情形，亦據證人丙○○於
偵查中結證稱：「（與蕭的交情？）我與蕭不熟， 小鈺 與蕭較熟。蕭會拿東西給小鈺用。」、「（拿何東西？）小鈺沒用安非他命，是用海洛因。我曾看過蕭拿海洛因給小鈺，地方有很多。」、「（你如何知道是海洛因？）蕭拿給小鈺，小鈺會用注射的方式施用。蕭是開計程車的。約見面的地方通常在淡水。」、「（看見蕭拿毒品給小鈺幾次？）2、3次。但小鈺私下拿幾次我不知道。這2、3次都是在淡水拿的。」（見94年度偵字第5874號偵查卷第61、62頁），並於本院審理時證稱：「（是否認識乙○○？）認識，她是我的女朋友。」、「（乙○○有無施用毒品的習慣？）有，用海洛因。」、「（乙○○施用的海洛因來源如何？）向丁○○買的。」、「（你自己本身有無與乙○○一起去向丁○○買海洛因？）是我載乙○○一起去找丁○○，乙○○自己進去車內與丁○○交易。」、「（你載乙○○去向丁○○買過幾次海洛因？）大約4、5次。」、「（一次買多少錢？）不一定，要看身上有多少錢。」、「（跟丁○○買海洛因是在何處？）不一定，我們會在電話中約好地點再去拿，大部分都是在淡水地區。」等語（見本院卷第102、103頁），核與證人乙○○於本院結證稱：「（海洛因如何來？）向丁○○拿的。」、「（你從何時開始向丁○○拿海洛因？）93年間開始。」、「（每次都是如何拿？）我先打電話給丁○○，再約時間，數量是看我有多少錢，就向他拿多少。」、「丁○○與你交易是用何方式？）他開計程車，有時在車上交易，有時下車交易。」、「（最後一次是何時向丁○○買海洛因？）94年5、6月左右，那時戊○○已入監1、2個月了。」、「（你每次向丁○○買海洛因買多少數量？多久買一次？）1、2天就要買一次，1次買的數量不一定。」（見本院卷第106-110頁）等語相符，且證人乙○○為被告之乾妹，證人戊○○則為乙○○之男友，此均為被告所自承，是以其等間之交情，若被告並無販賣毒品之情事，乙○○及戊○○實無編造毒品交易情節而設詞誣陷被告之理，其等前開證詞自堪採信。
㈢復查，被告另曾販賣第二級毒品與戊○○，此業據戊○○於
偵查中結證稱：「（蕭有無拿安非他命或海洛因給你？）我也曾向蕭買過安非他命。我跟他買過2、3次。」（見94年度偵字第5874號偵查卷第62頁），嗣於本院審理時亦到庭結證稱：「（安非他命的來源如何？）買的。」、「（向誰買的？）跟「山貓」丁○○買的。」、「（向丁○○拿過幾次？）3次以上，自93年11、12月間開始一直到94年4月向丁○○買安非他命。、「（每次向丁○○拿安非他命是如何聯絡？）我打電話給丁○○。」、「（如何交易？）在電話中決定數量，如果丁○○人在淡水不用多久就可以拿到，是一手交錢一手交貨。」、「（每次都拿多少？）大約1、2千元。」等語（見本院卷第97、98頁），經核其前後證述內容一致，對交易之方式、購買之金額及次數等亦均陳述明確，其證稱曾向被告購買安非他命等情，自堪採信。
㈣況查，被告於警詢時曾自承：「我吸食之安非他命是我從三
重市○○路黃金歲月KTV附近由綽號 阿成 之男子出面交給我使用，而他有託我另將安非他命或海洛因轉賣兜售，我再賺取差價的佣金，…」、「（綽號阿成之男子除要你將毒品轉賣兜售給綽號小鈺之女子外，是否還有轉賣兜售給他人？）我除了轉賣兜售給綽號小鈺之女子外，另有轉賣兜售給綽號 阿義 、綽號 阿傑 、綽號 阿貓 之男子、綽號ㄚ頭之女子及其他不特定人。」、「我僅認識綽號阿傑之男子叫戊○○。」（見94年度偵字第5874號偵查卷第27、31頁），是被告幾自承曾販賣毒品予綽號「阿傑」即證人戊○○、綽號「小鈺」即證人乙○○，恰與戊○○、乙○○證述曾向被告購買安非他命及海洛因之情節相符，更可見被告確有販賣毒品予戊○○、乙○○無誤。至被告嗣於偵查中雖先改稱係綽號阿成之人要其將毒品拿給他人，其僅向阿成收取車資（見94年度核退字第327號第5頁），後又稱其僅搭載過綽號阿成之人，不知阿成有帶毒品，其曾將自己的安非他命分一點給乙○○施用（見94年度偵字第5874號偵查卷第110、111頁）云云，然證人丙○○、戊○○、乙○○均已明確稱係直接與被告聯絡購買海洛因或安非他命之事，並與被告當面交易，從未聽過綽號阿成之人，亦未透過阿成聯絡購買毒品，是被告前述先後不一之辯解，顯屬杜撰之詞，均不足採信。
㈤再按毒品危害防制條例所謂之「販賣」毒品，需具備「營利
」之性質，始足當之，而被告於警詢時已坦承其所販賣之海洛因或安非他命均係綽號阿成之男子交付其轉賣兜售，由其從中賺取差價等語（見94年度偵字第5874號偵查卷第27頁），則其於販賣海洛因及安非他命予丙○○、乙○○、戊○○等人時，確有賺取價差以牟利之情形，應堪認定。至被告各次販賣毒品予丙○○、乙○○、戊○○所賺取之差價，雖因被告嗣後否認販賣毒品，而無法精確計算，惟販賣海洛因或安非他命均屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之海洛因或安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易政府一向查禁嚴森，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
且查，證人丙○○、乙○○、戊○○均一致證述被告販賣毒品之方式，係由其等先撥打電話予被告約明購買毒品之種類、價格、數量及交易時間、地點等，再由被告駕駛營業小客車或騎車前往約定地點進行交易，顯見被告乃接獲訂購毒品之電話後，專程駕駛營業用之小客車或騎乘機車前往約定地點交易，此與朋友相見時適得知對方需用毒品而將自己持有之毒品予以轉讓之情形，顯然有別，倘無利可圖，殊難想像被告有何甘冒被認販毒重罪之風險，屢次專程前往約定地點交易之可能；至證人乙○○雖證稱其亦有向被告無償取得海洛因或積欠被告海洛因價金未清償之情事，然此均不足以證明被告在有償販賣海洛因予乙○○時，即必無賺取差價之情形，辯護人辯稱被告僅有轉讓毒品之犯行，尚不足採。此外，復有內政部警政署刑事警察局94年2月22日刑鑑字第0940021340號鑑定書1紙（見94年度偵字第5874號偵查卷第101頁）、0000000000（乙○○使用）號行動電話通聯紀錄1份（見94年度偵字第5874號偵查卷第117-159頁）、查獲現場照片10幀（見94年度偵字第5874號偵查卷第42-46頁）等附卷可憑，及扣案之安非他命1包（驗餘淨重0.32公克）、吸食器1組、酒精燈1個、注射針筒11支（其中10支未使用、
1支已使用）可資佐證，是被告連續販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○、乙○○，及連續販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○之犯行，應可認定，本件犯罪事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因及安非他命前後持有海洛因及安非他命之低度行為，應為販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因及3次販賣第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，各犯罪手法相同，並各觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意分別為之，均屬連續犯，應各依刑法第56條規定，以一罪論，並均加重其刑，惟因販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告為牟取利潤，竟販賣第一級、第二級毒品，助長毒品散布，嚴重破壞社會治安、戕害他人身心健康，販賣毒品之數量、次數、方式，及犯後猶飾詞圖卸，毫無悔意，態度不佳，並其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身，且定其應執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之安非他命1包（驗餘淨重0.32公克）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；另扣案之吸食器1組、酒精燈1個、注射針筒11支（其中10支未使用、1支已使用）雖屬被告所有，然並非供作販賣毒品所用之物，亦非販賣毒品所得之物，且非違禁物，茲不併宣告沒收，附此說明。又證人丙○○證稱曾向被告購買海洛因多次（即2次以上），惟確實次數已不復記憶，依「罪疑利益歸於被告」原則，本案僅認定被告有販賣2次海洛因予丙○○之犯行，又丙○○證稱其每次購買之價格均為2,000元，從而，被告2次販賣海洛因予丙○○所得財物之金額應為4,000元；而證人乙○○則證稱其自93年冬天至94年5、6月間，約每隔1、2天，即向被告購買價格1,000元至6,000元不等之海洛因，是以最有利於被告之方式計算，被告販賣海洛因予乙○○之所得應為75,000元〔計算式：30(天)×5(月數)÷2(每2天1次)×1,000(元)＝75,000(元)〕；另證人戊○○證稱至少向被告購買安非他命3次以上，每次價格1,000至2,000元，則以最有利被告之算法計算，被告販賣安非他命予戊○○之所得應有3,000元，被告上開販賣海洛因所得財物79,000元（4,000＋75,000＝79,000）及販賣安非他命所得財物3,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第5595號移送併辦意旨略以：被告於不詳時、地，向綽號「 小偉 」之人購入第二級毒品安非他命後，於94年7、8月間轉售予乙○○，嗣於95年2月7日晚上9時30分許，為警在臺北縣三重市○○街○○號雅登汽車旅館218室查獲安非他命4小包、分裝袋229個、吸食器1組、玻璃球1個、磅秤1台，因認被告就此亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且與被告前述經起訴判決有罪之販賣第二級毒品罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故移送併案審理等語。惟訊之被告堅決否認有販賣安非他命予乙○○之情事，辯稱：其僅有拿安非他命給乙○○一起施用，並未販賣云云，經核與證人乙○○於本院結證稱其僅有向被告買過海洛因，至安非他命是被告請的，並未用錢向被告買等語相符（見本院卷第109頁），且證人戊○○亦證稱僅知乙○○有施用海洛因之習慣，不知乙○○有施用安非他命之情事等語（見本院卷第102頁），則被告辯稱並未販賣安非他命予乙○○等語，自堪採信。至證人 鄭觀雅 雖於警詢及偵查中均陳稱曾聽被告說要將安非他命「拿給」乙○○云云，然亦明確證稱不知被告有無向乙○○收取對價，自不能僅憑其開證詞，遽認被告有販賣安非他命予乙○○之情事，此外，復查無其他證據足認被告有上述併案意旨所指之犯行，該部分之犯行自屬不能認定，而應將此併案部分退由檢察官另行辦理，至被告是否涉犯轉讓第二級毒品罪，亦宜於退併後由檢察官一併查明處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第37條第1項、第51條第4款，判決如
主文。本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務中華民國95年6月19日
刑事第二庭審判長法官林清吉
法官賴邦元法官馬傲霜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳玉瓊中華民國95年6月19日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。