裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2825號刑事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2825號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人丁○○即被告選任辯護人李長生律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第801號，中華民國95年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1812號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案甲基安非他命壹包（毛重拾柒點叁肆公克，驗餘淨重拾陸點貳伍公克）沒收銷燬。犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○於民國（下同）93年2月17日因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第189號為不起訴處分，其明知甲基安非他命為第二級毒品（本件查扣之安非他命，經檢驗為甲基安非他命，因習慣簡稱安非他命，以下記載之安非他命即指甲基安非他命），仍基於意圖營利販賣安非他命概括犯意，先後為下述販賣安非他命行為：㈠、民國（下同）94年1月5日下午8點8分左右， 張淑貞 使用0000000000號行動電話撥打其0000000000號行動電話向其以新臺幣（下同）七千元之價格購買第二級毒品安非他命四分之一兩（約八、九公克左右）時，除同意出售同量安非他命外，並約定於同日交付安非他命及收取部分價金四千元。㈡、94年1月18日下午7點38分左右，張淑貞使用0000000000號行動電話撥打其0000000000號行動電話，以「我要半個」等語向其表示欲購買第二級毒品安非他命半兩時，以一萬五千元之價格出售同量安非他命予張淑貞，並於同日下午8點多在其臺北市○○街○○巷○號二樓住處附近交付安非他命一包（毛重拾柒點叁肆公克，驗餘淨重拾陸點貳伍公克）予張淑貞，同時收受部分價金四千元，嗣於同日下午8點10分左右為臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）警員在臺北市○○街與羅斯福路口（即被告前述住處巷口附近），自張淑貞外套左側口袋扣得上述毒品，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丁○○否認有販賣安非他命予張淑貞之犯行，辯稱略以：「她說要半個，這個我沒聽到，我只叫她還我錢；嗣又改稱：「當天張淑貞是要向我拿安眠藥」等語。辯護意旨則略以：「本案違反通訊保障及監察法之規定，譯文中並無安非他命，只有一個、半個、四分之一、克、錢、兩，張淑貞所述係傳聞，通訊譯文與事證矛盾」等語，經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證、電話監聽等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，電話監聽部分，有合法之通訊監察書在卷可查，又本件被告以外之人張淑貞、丙○○等於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。
㈡、被告丁○○之0000000000號行動電話，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年12月2日核發93年板檢博黃監續字第000503號、同年12月31日核發93年板檢博黃監續第000546號通訊監察書，自93年12月3日至94年1月28日期間監聽，有前述文號通訊監察書（93年監續字第000503號卷第1頁、第89頁）可證，該次監聽行為既為警員於偵查中經檢察官核發通訊監察書所為，應屬合法，辯護意旨稱本案違反通訊保障及監察法之規定，與事證不符並非可採。前述監聽期間內之通聯譯文（偵卷第34頁至46頁，其中第34頁之通聯譯文誤載為93年1月18日）乃由刑警大隊警員甲○○勘驗監聽錄音帶後作成之書面陳述（同卷第65頁），雖屬傳聞證據，然被告及原審與本院之辯護人對其證據能力既不爭執，於原審並且同意以之為證據，並經記明筆錄（原審94年8月26日準備程序筆錄第2頁第23行至第24行），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自有證據能力。至於被告上訴後之辯護意旨雖爭執稱「電話錄音不具絕對證明力」等語，然關於證據證明力之認定係事實審法院依據經驗與論理法則判斷之職權，且並無辯護意旨所稱之「電話錄音，不可作為判決唯一依據」之刑事訴訟法規定，再本件並非僅監聽錄音，且當場自張淑貞身上查扣得安非他命，是認定本件被告之犯行，並非僅憑合法之監聽錄音，則辯護意旨所陳，並非可取。
㈢、證人即查獲張淑貞持有扣案安非他命之警員丙○○於94年2月15日檢察官訊問時，經檢察官命其具結後，始就其查獲本件之過程為陳述，有證人結文一份（偵卷第70頁）附卷可參，依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況外，自有證據能力。而證人丙○○證稱：「張淑貞在車上時說是跟被告買的」（偵卷第67頁第23行）等語，為其聽聞張淑貞向其為該項陳述之親身經歷，並非傳聞證據，至該項證言能否證明扣案安非他命為張淑貞向被告購得之情，則屬證明力之範疇，辯護意旨認該部分陳述為傳聞證據，應有誤會。
㈣、刑警大隊警員於94年1月18日下午8點10分左右，在臺北市○○街○○巷巷口（即臺北市○○街與羅斯福路口被告住處巷口）埋伏時，經現譯臺告知監聽到有一名女子要向被告拿「半個」，隨即見張淑貞出現於巷口，因此上前攔檢，而自張淑貞外套左側口袋查獲白色透明晶體一包。前述扣案白色透明晶體一包（毛重拾柒點叁肆公克，驗餘淨重拾陸點貳伍公克），經臺北市政府警察局鑑定結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品等事實，除有該局94年5月3日北市鑑毒字第048號鑑驗通知書一份附卷可證外，並與證人張淑貞於警詢時之陳述、證人即查獲本件之刑警大隊警員丙○○之證述（偵卷第65頁、第67頁）相符，扣案安非他命為張淑貞以一萬五千元之價格購入之情，亦經張淑貞於檢察官訊問時證述甚詳（偵卷第51頁倒數第7行、第6行）。
㈤、證人張淑貞於94年1月18日下午7點38分33秒使用其父親之0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話與被告聯絡，並於同日下午8點3分31秒使用自己之0000000000號行動電話撥打被告同一門號行動電話與被告聯絡等情，除被告坦承外，並經證人張淑貞於原審證述屬實（原審卷第47頁），堪信為真實。其二人對話經過勘驗監聽錄音後，製作成逐字譯文如附件一（A指被告所言，B指張淑貞所言，見偵卷第34頁），被告並坦承係其與張淑貞之對話，由該對話內容可知，張淑貞於94年1月18日晚間前往會見被告之目的為向被告拿取以「半個」為單位之物品，同時並欲以友人交付之四千元清償部分價金，且因張淑貞尚積欠被告七千元，被告同時向其追討。
㈥、證人張淑貞於偵查證稱：「（你今天有打行動電話跟丁○○聯絡嗎？）有，因為我之前有欠他錢，而且我想要東西，想問他價錢（偵卷第51頁第1行至第2行）」、「（這譯文講到半個是指何事？）我之前拿東西時，都會問被告是不是比較貴，東西是安非他命，因為他那邊人出入很多。半個是指安非他命半兩」（同卷第66頁第6行至第8行）等語。由前述94年1月18日之通話內容觀之，二人雖未指明張淑貞欲前往被告住處拿取之物品為何，然亦無詢問安非他命價格之相關對話，張淑貞稱乃向被告詢問安非他命價格之證述，已與事實不符。而張淑貞於原審95年2月15日審理時稱：「（你在買安非他命時，如何向買方稱安非他命？如何計量？）就說硬的」、「（安非他命有無其他代號？）沒有啊」、「（硬的如何計量？）就是一兩及半兩」、「（兩指的是公兩或台兩？）一兩是指三七點五公克」、「（所以當天在你身上搜到的毒品十六點二六公克，用你們的計量方法來算，大概是多少？）差不多半兩吧」（原審卷第46頁）等語。可見張淑貞與被告該次通話中所稱「半個」係指安非他命半兩，與扣案安非他命十六點二六公克之重量相當，足證張淑貞當天確有向被告拿取扣案重量相當於半兩之安非他命一包。
㈦、證人張淑貞嗣於原審95年2月15日審理時改稱：「當天打電話給被告並未提到關於安非他命之事，被告去看醫生有拿安眠藥，而其也因無法入睡，之前有向被告拿過安眠藥，電話中所稱「半個」就是半罐安眠藥（同日筆錄第3頁倒數第二行至第4頁倒數第二行）」等語。然查，被告於原審95年3月28日審理時稱：「我在醫院住院曾經拿過罐裝安眠藥，只有拿過一次，當時就是給我一罐，後來去看門診所領取的所有的藥都是用袋子裝的，我回家再另外用罐子裝起來（原審卷第61頁反面）。安眠藥是醫院開給我的，醫院一次都開一個星期的量給我，有時開二個星期的量給我，醫生說一天要吃二顆，但我都沒什麼吃，有時候只吃一顆」等語（原審卷第64頁）等語。惟依臺北市立萬芳醫院95年3月21日萬院醫病字第0950001675號函所附之給藥治療紀錄單觀之，該院醫院對被告使用化學治療、管制性止痛藥與安眠藥等藥物之次數，除93年8月8日至8月10日被告住院期間曾按日按時給予單次藥量外，並未開立罐裝安眠藥由被告帶回服用；至門診部分，除93年8月16日被告前往就診時，曾領取治療肝病之Durasilymarin150/CAP（適肝膠囊）一項外，亦未曾於其他門診時開立安眠藥予被告，其前述辯詞顯屬虛構。且張淑貞於原審95年2月15日審理時稱：「（你跟他說「要半個」要半個什麼？）就是我們之前講好的，要跟他要半罐安眠藥」、「（你既然是要去要半個安眠藥，為什麼沒拿到人就走了？）因為我根本沒進入被告家門，我只有把錢從門縫給被告就走了，他說他家中有人，不方便讓我進去」、「（既然可以從門縫塞錢給被告，被告為什麼不能從門縫拿安眠藥給你？）因為門縫很小，那是整罐的，怎麼塞得出來」、「（你跟被告拿過幾次安眠藥？）二、三次」、「（每次都是要半個或一個嗎？）不是，起先他是給我一、二粒」、「（一、二粒是什麼意思？是指一、二克嗎？）不是，是指一、二顆（原審卷第45頁反面、47至48頁）等語。被告於原審95年3月28日審理時則稱：「（張淑貞在1月18日當天有無向拿安非他命？）沒有，我也沒有跟他碰面」、「（張淑貞之前有無向你拿過安眠藥？）有，一、二次的樣子」、「（你跟張淑貞怎麼稱呼安眠藥的單位？）就說瓶子的一半給她，給她幾顆」、「（你說你給張淑貞一半安眠藥，是用什麼單位來計算？）一顆一顆的」（原審卷第63頁反面至64頁）等語。
經對照二人前述陳述可知，關於94年1月18日當天二人有無見面一節，張淑貞稱前往被告住處從門縫塞錢予被告清償四千元欠款，被告卻稱二人當天未見面；關於安眠藥單位之計算方式一節，張淑貞稱電話中所稱「半個」是指半罐安眠藥，被告除稱沒聽到張淑貞說半個（原審卷第25頁反面）外，並稱安眠藥是是以「顆」計算，均大相逕庭。被告與張淑貞二人自本件被查獲時起至張淑貞於95年2月15日到庭作證時長達一年多之期間內，歷次警員詢問時、檢察官訊問時、及原審準備程序時從未提及給與安眠藥之情，被告更一再辯稱不知道什麼是「半個」，況倘張淑貞確有失眠之病症，縱使無法於一般藥局購得適合之安眠藥，亦可前往醫療院所就診，取得適合其體質之安眠藥，實無專程向被告索取之必要。綜上，張淑貞關於94年1月18日當天是要向被告拿取安眠藥部分之證言，均屬與被告勾串後所為，不足採信。
㈧、證人張淑貞於原審95年2月15日審理時證稱：「扣案安非他命是被查獲當天下午6、7點左右，在木柵興隆路附近向一名綽號 小胖 之陳姓男子購買，購得後由 陳志隆 載送其前往被告住處還錢」（原審卷第42頁反面）。然其先稱當天有拿錢給該名綽號小胖之男子（原審卷第43頁），並稱：「（你當天為什麼會帶著剛買好的安非他命去找被告？）因為我之前就跟他說要還他錢，那天剛好買完東西還有四千多元」（原審卷第44頁），嗣又改稱：「當天並未付款，購買安非他命之價金一萬六千或一萬七千元全數賒欠」（原審卷第48頁反面），其關於當天有無支付價金一節，於同日供述已不一。又張淑貞先於警詢稱：「當天是第一次向小胖購買」（偵卷第17頁第11行至第15行），於原審改稱：「買過好幾次」（同日審判筆錄第14頁第14行至第17行）。倘扣案安非他命確為張淑貞當天向該名綽號小胖之男子購得，縱使對購買次數無法記憶，亦不至對是否為第一次購買此種一般人均可牢記之情節反覆其詞，參以前述其與被告勾串證稱當天係前往向被告拿取安眠藥，其證言之證明力極低，無法採信。
㈨、被告於93年12月3日至94年1月18日期間曾與多名不詳姓名之人有附件二所載之對話（附件二所記載之A指0000000000號被告所言內容，B指與之通話之他方，均見偵字卷），細繹附件二所記載之對話內容（包括通聯譯文中其他通話）可知，被告與人交談之內容包括他人詢問貨品價格、訂購貨品等細節，其中關於貨品計量單位，或以「半個」、「一個」、「四分之一」、「四分之三」為單位，或以「克」、「錢」、「兩」計之，足證被告於電話中所稱「半個」、「四分之一」等用語，乃欲販售物品之計量單位。參以前述通聯譯文第㈣筆中，被告因計算錯誤所為之更正方式為，其原交付通話之他方共十六點二公克，扣除袋子零點八公克，餘十五點四公克，加上欲補足之二公克，恰為「半個」等情，與證人張淑貞所稱一兩為三七點五公克等安非他命之計量方式相符，益證被告有販售安非他命之事實。辯護意旨稱「譯文中並無安非他命，只有一個、半個、四分之一、克、錢、兩」，與法院審判此類案件所知悉之使用代碼暗語稱呼毒品之情狀不符（稱半個指安非他命之販賣安非他命確定判決，如卷附95年度台上字第5205號、第5621號判決），是辯護意旨所陳並非可採。
㈩、證人張淑貞於偵查稱：「93年7月間為繳納子女學費，向被告借款一萬元，前已償還三千元，當日清償四千元，尚欠三千元未還」等語（偵卷第65頁至第67頁）。於原審95年2月15日審理時證稱：「93年5、6月間為繳納子女學費，向被告借款一萬三、四千元，於5、6月間收受該筆款項」等語（原審卷第48頁）等語。然而，倘張淑貞確因無資力而向被告借款以繳納子女學費，該筆費用對張淑貞而言相當重要，自應記憶深刻，其對借款金額卻語焉不詳，或稱一萬元，或稱一萬三、四千元，對何時借款部分之供述前後亦不一致，難信其證述為真，況每年五、六月間為各類學校學期結束期間，何來繳納學費之需，張淑貞所為關於電話中提及之四千元為為繳納學費向被告借得之款項等語，均述虛構而不足採信。
、證人張淑貞自承自本件查獲之日前約三、四個月，即開始使用0000000000號行動電話對外聯絡（原審卷第49頁），且將綽號小胖男子之電話號碼存於行動電話之SIM卡中，顯見該段期間其均以該門號聯絡購買安非他命之相關事項。其於本院審理時否認通聯譯文中使用前述門號與被告之0000000000門號通話之紀錄為其撥打，應非事實。張淑貞除94年1月18日該日外，另於94年1月5日下午8點8分28秒使用該門號與被告聯絡，其二人對話如下（Ａ指被告所言，Ｂ指張淑貞所言，見偵卷第45頁第一筆通聯譯文）：「Ｂ：喂， 楊哥 ，我現在手上只有四千元，我朋友說要等他下班。A:你們要合資購買嗎？Ｂ：是啦，他要三千，但他急著要，總共七千，我想先跟你拿個四分之一，等他下班我再拿三千元去給你好嗎？
Ａ：好啦。Ｂ：那我現在就過去拿。由上述對話內容可知，張淑貞於94年1月5日晚間與友人合資七千元向被告購買「四分之一」之物品，並僅給付四千元，其向被告拿取安非他命並非無償，惟被告同意其賒欠，另綜合前述被告與他人通話之內容均在接受他人訂購物品，及張淑貞僅施用安非他命一類毒品等情，上述對話所稱「四分之一」應同指安非他命，重量為四分之一兩，參以張淑貞前述關於安非他命一兩約為三七點五公克之證述，四分之一之重量約為八、九公克。其次，參照上述對話內容，及張淑貞並無向被告借款繳納子女學費之事實等情，可知被告於94年1月18日電話中要求張淑貞償還之七千元，應為張淑貞前未清償之款項，至四千元則為該次一萬五千元價金之一部分無疑。
、查販賣毒品安非他命與海洛因均係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣安非他命之事實，自無從查得其販入安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該安非他命予證人張淑貞而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣安非他命，有營利之意圖，亦可認定。
、被告聲請傳訊之證人乙○○雖證稱警察當天拿搜索票，搜索時在場但只是核對身分證，就讓其離去，當天什麼都沒有查到等語，但本件為合法監聽與搜索，有通訊監察書與搜索票在卷可查，雖在現場未查扣得任何毒品，有搜索扣押證明筆錄在卷可查，惟「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許（90年度台上字第1969號）」，本件並非僅有情況證據，而係警察合法監聽後，依據監聽資料聲請合法之搜索票，在張淑貞與被告為前述電話交易後，於張淑貞離去被告住處時，當場自張淑貞身上查扣得本件安非他命，此由張淑貞於偵查稱：「（你今天有打行動電話跟丁○○聯絡嗎？）有。因為我之前有欠他錢，而且我想要東西，想問他價錢」、「（0000000000是誰的行動電話？）是跟我爸借的」、「（有無用0000000000跟丁○○聯絡？）有」（第1812號偵卷第51頁），以及證人丙○○於偵查具結證稱：
「（查獲經過？）我們看到張淑貞跑進去，電話中現譯台說蔡有事情要出去橋頭，叫張趕快過去，當現譯台告訴我們說有一個女的要去跟蔡拿毒品時，張就已經出來了，我們就去攔檢張，在溪口街和羅斯福路口，在張的身上查到半兩的安非他命，另外載她來的叫 林志龍 ，是他載張過來，林身上沒有查到東西，所以林只有採尿，沒有移送。當時張在車上時說是跟被告買的，那時我們有到蔡的住處搜索，約當天晚上9點多，我們有搜索票進去的，搜索票是逮捕張的前一天請的。因為當時樓下的門是關起來的，我們想等看誰向蔡買毒品再上去。當時在張的身上只剩幾百塊」等語即知（偵卷第67頁），是從此種監聽電話後當場查扣之狀態判斷，顯然可見張淑貞之安非他命，係來自於被告，縱然證人乙○○陳稱警察在被告住處未能查扣得安非他命，然其所陳，仍不得為被告有利之事證。
、綜上，被告於94年1月5日及1月18日確有販賣第二級毒品安非他命予張淑貞，同時收受部分價金之事實，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載之犯行，被告所辯尚非可採，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告丁○○所為，犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其先後二次持有第二級毒品之低度行為各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法已於94年1月7日修正公布，95年7月1日施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」改採從舊從輕原則。又刑法於修正後，刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後之刑法第2條第一項規定比較新、舊法結果，舊法第56條連續犯之規定乃將被告連續之數行為以一罪論，較有利被告，參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，自應適用行為時法（即舊法）。
㈡、被告先後二次販賣第二級毒品安非他命予張淑貞之犯行間，時間緊接，方式相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑（販賣第二級毒品，法定本刑處無期徒刑部分，依據刑法第65條第1項規定不得加重）。公訴意旨雖僅論及被告於94年1月18日該次行為，然其餘行為既與起訴且論罪事實有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審酌。
㈢、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、「科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（54年台上字第1980號、50年台上字第1220號）」，原審判決主文記載扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾陸點貳伍公克）沒收銷燬。事實欄則記載安非他命一包（毛重十七點三四公克，淨重十六點二六公克），即有未洽。
㈡、無期徒刑不得加重，為刑法第65條第1項所明定，販賣第二級毒品罪之法定本刑，依毒品危害防制條例第4條第2項為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，原審依連續犯規定加重被告之刑，疏未適用前開刑法第65條第1項規定，併就無期徒刑部分予以加重，尚非適法，而有未洽，是檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當即非無理由，而檢察官上訴另以「原審依連續犯及累犯規定遞予加重被告之刑，疏未適用前開刑法第65條第1項規定，併就無期徒刑部分予以加重」部分之「累犯」部分，因被告並非累犯，且原審判決亦未認定累犯，此部分上訴，並非有理由，另被告上訴否認犯罪，並非可取，但原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告販賣安非他命，嚴重危害國民身心健康，且除否認犯行外，另與證人張淑貞勾串證言，其犯後態度、犯罪動機、目的、手段、未見悔意、販賣之數量與所得等一切情狀，量處有期徒刑柒年拾月。扣案甲基安非他命一包（毛重拾柒點叁肆公克，驗餘淨重拾陸點貳伍公克）屬第二級毒品，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之，至包裝該等安非他命之包裝袋，已隨同安非他命交付予張淑貞，屬張淑貞所有，自不得諭知沒收。又張淑貞於94年1月5日及1月18日各給付四千元（合計八千元）予被告，屬被告販賣毒品所得，應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、刑法第56條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年11月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國95年11月21日附件一：
㈠、94年1月18日下午7點38分33秒監聽譯文（以下為台語對話）......撥電話聲........音樂聲...........
A：喂？
B：喂，楊哥ㄛ？
A：ㄏㄟ，怎樣？
B：我...我，我...我等一下過去找你。
A：怎樣？你講，電話先講，電話中講，沒關係。
B：ㄚ...
A：電話中講。
B：不然，我...要半個ㄚ。
A：嗯？
B：嗯？
A：你說怎樣？
B：要半個ㄚ。
A：ㄚ，何時要拿？
B：現在ㄚ。錢...錢我已經拿到了ㄚ。
A：好。
B：剛才...剛才...
A：ㄚ，你...你還要拿...七千給我，對吧？（夾雜他人聲響）
B：（不清楚）...（夾雜他人聲響）
A：喂？（夾雜他人聲響）
B：嗯，我...我...
A：ㄚ，好，你說，你說。
B：身上只有四千多塊而已，ㄏㄚ。（夾雜他人聲）
A：你加減湊給我，不然...（夾雜他人聲）
B：蛤？（夾雜他人聲）
A：ㄏㄥ，你加減湊，要不然，我...（不清楚）...（夾雜他人聲）
B：怎樣？（夾雜他人聲）
A：你說怎樣？（夾雜他人聲）
B：我說...我身上啦，我自己的，四千...四千多塊而已。
A：要怎麼辦？
B：ㄚ，我，我，我...我朋友的錢在我這裡ㄚ。..........（以下夾雜聲響）...........
A：對ㄚ，（音：這樣）...（夾雜他人聲）
B：蛤？
A：加減...（不清楚）...
B：加...ㄏㄟㄚ，我...不然，不然我（音：想）...我，我看我多少我先給你呀！
A：好啦，好，不要緊。
B：好吧？不好意思ㄛ。
A：不會啦，（音：遇到）
B：好，好。
A：ㄚ，你先...
B：好。
A：...過來。我...
B：好。
A：...我...我...要出去一下。（夾雜他人聲）
B：好。
A：ㄏㄥ？好。
B：好。...................END.............
㈡、94年1月18日20點3分31秒監聽譯文（以下為台語對話）..........撥電話聲.....................他人聲音...................嘟嘟聲...........（B的聲音）........
A：喂？
B：喂！
A：我...
B：（音：你在那兒？）
A：...我在巷子口，我用走...（音：進去...）
B：ㄛ，好...
A：...（音：...進去）
B：...快點...
A：...ㄏㄟㄚ...
B：...我在等你ㄏㄥ
A：好。附件二
㈠、93年12月7日10時37分8秒（第38頁第1行至第6行）
B：你有沒有睡覺？
A：沒有。
B：你那裡「半個」賣多少？
A：算十三或十四。
B：對啊，都是這個行情。
A：誰要的？
B：是「蓋」要的。
A：那就算十三。
B：如果算十三，我自己就要出車錢。
A：如果算十三還不要，就叫他回去睡覺。
B：以前他賣給別人十三他還不要，更貴。
A：要半錢，還叫我給他欠著，晚一點再給錢，那我算他十四。
B：你自己跟他說，我賣你十三。
A：看怎樣再說
B：有需要再打給我
㈡、93年12月7日6時5分40秒（以下為台語對話）（勘驗筆錄）.................撥電話聲，音樂聲..............
B：喂？
A：喂。
B：喂？
A：ㄏㄟ。
B：喂， 大仔 喔？還沒睡喔？
A：沒睡啦。
B：沒睡喔。
A：ㄚ，你要幹...
B：ㄟ...
A：...嘛？
B：...大仔，你...那個...（音：今天）...那個...另外那種，有沒有...
A：ㄣ。
B：（音：它）...那個...還有...沒有...在ㄚ？
A：那一種？
B：就是算是...你們...那個...今天...人家...（不清楚）...
A：（音：一手的）...那種？
B：（咳）...ㄏㄟㄚ。
A：怎樣？
B：（音：就）算是我朋友...跟...你問啦，看...說有沒有別種？
A：蛤？
B：我朋友說，看看說有沒有別種的啦？
A：別種的？
B：對ㄚ。我是想...
A：（不清楚）...
B：...（音：想說）...
A：...種。
B：對ㄚ，我就想到...他...你...
A：你...
B：...（不清楚）
A：...現在是說...（音：一手的）那種。
B：對，對，對。
A：怎樣？
B：沒有ㄚ。我是（音：先）...
A：（不清楚）...買那種就對啦。
B：買，ㄏㄟㄚ，買...剛好...買一個ㄚ...（不清楚）
A：不然你過來啦。
B：ㄏㄧㄛ。ㄚ，ㄚ，...
A：（不清楚）...
B：...他...
A：...（不清楚）...
B：...價...
A：...（不清楚）
B：...他那個...他那個價格要怎樣？
A：（不清楚）...多給他（音：ㄊㄚ（三聲））一千，你聽懂嗎？我是跟他...
B：（不清楚）
A：...拿...拿...拿...一、兩個而已啦。
B：ㄏㄧㄛ。
A：（音：姑不衷【意不得已】）...我們...我們也是多（音：ㄊㄚ（三聲））一千而已。
B：（不清楚）...多（音；打）一千ㄏㄧㄛ。
A：ㄏㄧㄡ。
B：喔，好ㄚ，（不清楚）。
A：（不清楚）...
B：不是，因...
A：（不清楚）
B：...為...我...跟...跟他說...跟他說...看看...看...他...不知道...認...他是...要接受...
A：（不清楚）...
B：...還不...
A：...（不清楚）...我們就...（不清楚）...照...照...（音：ㄊㄚ（三聲））...（音：ㄊㄚ（三聲））一千下去嘛。
B：ㄣ，不然，我跟他說...說...（不清楚）...
A：（不清楚）...
B：...（不清楚）
A：...（不清楚）...行啦，你跟他說說看。
B：ㄣ，好ㄚ，我跟他說說看。
㈢、93年12月7日12時8分47秒（勘驗筆錄）..................撥電話聲，音樂聲.............
A：喂？
B：大仔。
A：（不清楚）...
B：那個喔？
A：...（不清楚）...（音：電話）...
B：（音：你）...
A：...是什麼？
B：...你...你...我...你...你有打兩通給我，是喔？你是...沒顯示（國語）是喔？
A：沒顯示（國語）？
B：ㄏㄚ，ㄏㄚ，ㄏㄚ。
A：這樣，（音：我...）...
B：（不清楚）
A：...（音：..不要這樣）...我要...（不清楚）...有...
B：（不清楚）
A：...啦...
B：（不清楚）...
A：...我...
B：...（不清楚）...
A：...打...
B：...（不清楚）...
A：...的...
B：...（不清楚）
A：...對啦。
B：蛤ㄚ，你打的喔？
A：（不清楚）。
B：這樣，這樣我不敢接啦。我...我去那...我...我朋友ㄏㄥ，想要...拿...拿兩張給你ㄏㄥ，ㄚ，ㄚ，分成兩個這樣，好嗎？
A：好啦，好，好。
B：好，我現在過去ㄏㄥ。
A：好，好。
B：好，好，好，好。
㈣、93年12月16日零時50分36秒（第40頁第二行至第六行）
A：喂，我拿十六點二給你是不是？
B：是的
A：我錢算錯了，你知道嗎？我看乾脆十六點二那個袋子零點八，扣起剩下十五點四，十五點四再加個二克剛好是「半個」，那我再二克半給你。
B：好。
A：那剛好你還欠我七千元，對不對？
B：好，那錢我明天早上拿來給你，你再拿二克半給我。
A：不好意思，我現在頭壞壞。
B：沒關係。
A：明天見面再說。
B：好。
㈤、93年12月21日20時29分28秒（以下為台語對話）（勘驗筆錄）..................撥電話聲，音樂聲....................
A：喂？
B：喂，大仔喔？
A：ㄏㄚ，ㄏㄚ。
B：大仔，大仔。
A：怎樣？
B：（不清楚）...我叫...（不清楚）...ㄟ，ㄟ， 方志 拿過去給你了ㄌㄟ。
A：ㄚ，他...（不清楚）...放在樓下喔？
B：你叫他把身上的錢都拿給你，ㄚ，等一下，我再叫他來把剩下的錢拿給你，喔，喔...湊一個就好了。我...
A：好。
B：...這裡還有一萬多元。ㄚ，（不清楚）...
A：沒有...
B：...（不清楚）...
A：...啦。
B：...（不清楚）。湊一個好ㄚ。
A：不然，看怎樣...（不清楚）...你說怎樣，我聽不懂。
B：湊一個啦。我叫他...我回來拿錢給你ㄚ。
A：好啦，好，好。ㄚ，叫他...
B：ㄏㄛ。
A：...（音：這些...）...
B：ㄚ。
A：...（音：...錢）湊一個就對啦？
B：ㄏㄟㄚ，ㄏㄟㄚ。ㄚ，...
A：（音：ㄚ，你）
B：...我身上...有九千先拿給你ㄚ。ㄚ，我等一下叫他...拿出來外面...（不清楚）...我就...就叫他拿回去了。
A：這樣，ㄚ，（音：ㄎㄧㄚ），我...（音：ㄎㄧㄚ）...再個給你。
B：ㄏㄟ，對。不是ㄚ，半...半...半個又...一半。
A：（音：好）
B：又四分之三就對啦。
A：好。
B：好，好（國語），再見（國語）。附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。