裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第32號民事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第32號上訴人 陳麗鴻
李文豪 被上訴人 溫茂益
溫碧粉 即 鄭溫碧粉 溫佳珍 溫美品 兼上列四人訴訟代理人 溫茂此 被上訴人 溫何妙子
溫啟榮 兼上列二人訴訟代理人 溫茂清 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決(101年度訴字第47號)提起上訴，被上訴人為訴之減縮，本院於民國102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人溫茂清、溫茂此、溫茂益、溫碧粉超過各新台幣叄萬陸仟玖佰玖拾捌元本息部分；應連帶給付被上訴人溫啟榮、溫佳珍、溫美品、溫何妙子超過新台幣叄萬陸仟玖佰玖拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人連帶負擔三分之一，餘由被上訴人共同負擔。
事實
一、被上訴人主張：㈠緣系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上即嘉義縣大
林地政事務所100年6月23日嘉林地測字第3064號複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）所示A1、A2、A3、B1、B2、B3部分之建物（下稱系爭建物），為伊父 溫信義 出資興建，早年曾翻修過屋瓦，至921地震後再2次翻修牆壁，被上訴人溫茂益設籍於此；溫信義死後，該屋由被上訴人及上訴人陳麗鴻之夫 溫茂淋 共同繼承，溫茂淋與上訴人陳麗鴻數年前在上開房屋旁加蓋鐵皮屋放置食品機械占用土地，98年間溫茂淋死亡後，上訴人陳麗鴻與系爭建物之土地所有權人發生糾紛，詎上訴人陳麗鴻明知系爭建物為祖厝，係屬與他人共有之建物不得自由處分，竟與其子即上訴人李文豪基於侵權行為意思聯絡，指示李文豪出面僱請工人及怪手，於99年1月18日拆除毀壞系爭建物，致令不堪使用。刑事部分經原審法院刑事庭以100年度訴字第69號刑事判決判處上訴人各有期徒刑6月，上訴人不服提起上訴，經 鈞院 以101年度上訴字第65號、最高法院以101年度台上字第5067號刑事判決均駁回上訴在案。伊等爰依民法侵權行為之法律關係，請求系爭建物毀壞之損害賠償。
㈡而溫信義死亡後其繼承人有溫茂此、溫茂益、溫茂清、溫碧
粉、 溫茂麟 （已歿，由溫何妙子、溫啟榮、溫佳珍、溫美品繼承）、溫茂淋（上訴人陳麗鴻繼承）、 許溫盼 、 張溫雪 、 林溫碧雲 等9人（但上開後3人不願進行訴訟），應繼分各為9分之1，每股應繼分可分配101,626元。自華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）之鑑定報告，系爭建物總價914,634元中扣除由上訴人搭建之鐵皮屋總價248,670元，剩餘總價為665,964元，按應繼分計算每股應繼分， 爰求 為判決命上訴人應連帶給付被上訴人溫茂此、溫茂益、溫茂清、溫碧粉各73,996元、連帶給付溫啟榮等4人共73,996元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之5計算之利息（原審判命上訴人應連帶給付被上訴人溫茂此、溫茂益、溫茂清各101,626元及自100年12月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；應連帶給付被上訴溫碧粉101,626元、應連帶給付溫啟榮等4人101,626元及均自101年11月15日起至清償日止依年息百分之5計算之利息，而駁回其餘【關於租金、律師費暨部分利息】之請求；上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人未就其敗訴部分上訴，且減縮部分請求均經確定在案；被上訴人對上訴人之上訴：答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以：㈠刑事判決認定上訴人有共同毀損建築物，實屬冤枉。本件被
上訴人所指遭毀損之建物，原為竹木混土所造之土角厝房子，於88年9月21日大地震前即有修繕，地震後產生半倒與全倒傾斜不堪使用之情狀，隔年上訴人李文豪之祖父（即屋主）死亡前，有跟地主 溫煌茂 說過要整個剷平重建，上訴人陳麗鴻即出資將前揭不堪使用之房屋剷平重建，惟被上訴人溫茂益卻於原審刑事庭主張其有出資5萬元重建。
㈡本件房屋為88年921地震後重建，四周有鐵網圍牆，僅由前
方鐵門出入，重建後十餘年均由上訴人使用，被上訴人均鮮少回來。華聲公司鑑定內容就系爭建物之面積認定為126.85平方公尺並非正確，面積應更正為123.6平方公尺；復據系爭房屋稅籍證明書可知被上訴人父親（即上訴人陳麗鴻之公公）溫信義，對於系爭建物之持分比率為70分之35（因另尚有 溫日新 或 溫宗興 等人共有），則溫信義之繼承人對系爭建物自僅得繼承持分比例為2分之1，且溫信義之繼承人除上開被上訴人外，尚有溫茂淋（由上訴人陳麗鴻繼承）、許溫盼、張溫雪、林溫碧雲等人，無論鑑價結果為何，被上訴人可繼承之財產而為上訴人侵權行為所造成之損害應再扣除溫茂淋（由上訴人陳麗鴻繼承）、許溫盼、張溫雪、林溫碧雲等人即9分之4部分等語，資為抗辯（上訴聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴均駁回）。
三、兩造於原審不爭執之事項：㈠緣系爭建物為被上訴人之父溫信義出資興建，其早年曾翻修
過屋瓦，至80年代921地震後再2次翻修牆壁，被上訴人溫茂益設籍於此。
㈡上訴人於99年1月18日拆除毀壞系爭建物，致令不堪使用，
刑事部分經原審法院刑事庭以100年度訴字第69號刑事判決判處上訴人各有期徒刑6月（均得易科罰金），上訴人不服提起上訴，經本院以101年度上訴字第65號、最高法院以101年度台上字第5067號刑事判決，均駁回上訴在案。
㈢經華聲公司鑑價，系爭建物（含鐵皮屋）之價格合計為914,634元。
㈣被繼承人溫信義死亡後其繼承人有溫茂此、溫茂益、溫茂清
、溫碧粉、溫茂麟（由溫何妙子、溫啟榮、溫佳珍、溫美品繼承）、溫茂淋（上訴人陳麗鴻繼承）、許溫盼、張溫雪、林溫碧雲等9人（但後3人不願進行訴訟，見本院卷第28頁）。
四、得心證之理由：被上訴人主張：系爭複丈成果圖所示之系爭建物，為被上訴人之父溫信義出資興建，詎上訴人陳麗鴻明知系爭建物為祖厝，係屬與他人共有之建築物，非其得自由處分，竟與其子即上訴人李文豪基於侵權行為意思聯絡，指示李文豪出面僱請工人及怪手，於99年1月18日拆除毀壞系爭建物，爰依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償等語，惟為上訴人所爭執，並以前詞抗辯：經查：
㈠查上訴人陳麗鴻與訴外人溫茂淋（已歿）為配偶關係，溫茂
淋之父親溫信義與其伯父溫宗興及叔父溫日新於38年至42年間在坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號等土地上共同興建如系爭建物之磚木造建築物，溫信義於90年11月16日過世後，溫信義共有部分由溫茂淋與被上訴人溫茂此、溫茂益、溫茂清及其他兄弟姊妹共計9人共同繼承。詎陳麗鴻及溫茂淋於70年間曾在緊鄰系爭建物之A1、A2、A3後方及B1、B2、B3前方，即溫煌茂所有之土地上搭建鐵皮屋，經溫煌茂要求拆除鐵皮屋返還土地。詎陳麗鴻及其子李文豪知悉系爭建物與他人共有，其主觀上均能預見以怪手拆除鐵皮屋，恐致生毀壞系爭建物之結果發生，仍均不違反其本意，陳麗鴻於99年1月18日上午某時，委由李文豪僱用不知情年籍不詳之成年人於當日以怪手拆除如複丈成果圖所示A1、A2、A3後方及B1、B2、B3前方之鐵皮屋時，共同基於毀損前揭建物之意思聯絡，一併拆除而毀壞系爭建物。刑事部分經原審法院刑事庭以100年度訴字第69號刑事判決判處上訴人各有期徒刑6月（均得易科罰金），上訴人不服提起上訴，經本院以101年度上訴字第65號、最高法院以101年度台上字第5067號刑事判決，均駁回上訴在案。
㈡次查：
1.被上訴人溫茂清、溫茂此、溫茂益等3人各於刑事原審審理中已陳明：溫信義與溫宗興兄弟就三合院有分管等語甚明（見刑事原審卷第118、128頁），核與證人即系爭建物坐落土地之所有人溫煌茂於原審時所為證述：伊聽聞其父親說三合院是38年間，伊祖父在世時，伊父親之兄弟一起興建，兄弟間有分管協議，（系爭建物）A1、A2部分是伊父親溫日新及伯父即溫信義使用，A3是客廳公用作為神壇拜拜用，另旁邊二間是伊大伯父即溫宗興使用，B1、B2印象中也是溫宗興使用，B3是溫信義使用，另一間是伊的倉庫，左邊那一棟是伊父親溫日新使用，嗣伊父親過世，故由伊兄弟3人共同繼承等語甚明（見刑事原審卷第227、236至237、221頁），並有門牌號碼為系爭房屋稅籍證明書、嘉義縣財政稅務局100年4月27日嘉財稅分房字第0000000000號函附之（稅籍編號00000000000、00000000000）房屋平面圖影本2份在卷可稽（見刑事偵查99年度他字第229號卷第5、6頁，刑事原審卷第139頁），參以其上平面圖為正身及右邊護龍一情，亦與刑事原審勘驗現場結果相符，有刑事勘驗筆錄附件及照片8幀及前揭複丈成果圖在卷足憑（見刑事原審卷第160、164至167頁），自堪信實。被上訴人嗣於本件變更主張：系爭建物全為被上訴人之父溫信義分管而占有使用，自不能依稅籍證明書即謂被上訴人等僅有2分之1之繼承權等語，顯無視共有權之應有部分係抽象存在於共有物全部情形，且系爭建物既非被繼承人溫信義一人所單獨完成建築，即便有分管情形，被上訴人雖繼承溫信義之財產，亦不能否定其他共有人之應有權利尚屬存在，被上訴人自不得逾越其應有權利而為請求，其等此部分之主張，即有未合；上訴人此部分之抗辯被上訴人僅得按2分之1而為請求等語，即非無由。
2.再觀之上開稅籍證明書記載持分比率為70分之35，折舊年數為57年，而證明書係99年1月間開立，推算上開房屋應係42年間即已存在，亦與證人溫煌茂證述三合院興建時間大致相符；嗣於76年1月間有局部修建，亦有折舊33年之久，此觀諸上開二稅籍證明書、刑事勘驗筆錄所示其中稅籍證明編號為00000000000號上22平方公尺（係指正身拆掉鐵皮屋部分），僅局部分修建情形即明（見本院卷第71、161頁、刑事原審卷第32至33頁），足見系爭建物為溫信義、溫宗興及溫日新於38年至42年間之某時興建完成，嗣即使於76年間極小局部修建，則系爭建物為與他共有人共有一節，灼然甚明；參以上訴人2人於刑事偵查中猶供稱：我們都知道稅籍編號000000000000、00000000000，地址為系爭建物是溫信義興建由被上訴人溫茂此等人繼承等語（見99年度交查字第368號偵卷第7、8頁）。是系爭建物為溫信義與他人興建共有，有稅籍證明書可按，且為上訴人2人所知悉一情，應堪認定。
3.又上訴人陳麗鴻雖抗辯稱：系爭建物係伊所重建云云，而其所舉之證人大通建材行 江文讚 、隆嘉建材行 呂英啟 等人，於原審刑事庭100年訴字第69號毀損案件固曾出庭作證，惟證人江文讚證述有載砂石及磚塊，她們在蓋廁所、浴室，沒有載很多等情（見刑事原審卷第241至249頁）；而證人呂英啟證述上訴人陳麗鴻購買水泥係作磚塊，用在何處不知道，卸貨在那裡完畢後，就離開，不知道是否用在重建等語（見刑案原審卷第252至258頁），此部分證人證言無法認定系爭建物係經上訴人陳麗鴻與溫茂淋於921地震後所重建。又上訴人陳麗鴻再提出被上訴人之姊夫即證人 許錫爐 於100年11月9日書寫之證明書:「當時我問（丈人）溫信義誰出錢，丈人溫信義回答是 温茂淋 夫妻出錢」等字樣（見刑案原審卷第352頁），及證人許錫爐、 溫澤楠 之證詞，欲證明系爭建物係其所重建等情，經查該2人在本院刑事庭作證時，證人許錫爐並未說明溫茂淋究竟出多少錢？就雇工者究竟係溫茂淋或溫茂清所為，證言前後不一，且其於刑事庭之證述系爭建物倒塌之前是石灰壁，之後是磚造，只有柱子留下，其他牆壁、屋頂都是新的等語（見調閱之本院刑案卷第116背面至118背面），與證人溫澤楠證述倒塌前後都是磚瓦屋，有一部份倒塌，沒有全倒等詞（見調閱之本院刑案卷第118背面至119頁背面），該證人2人所述皆相矛盾，上訴人陳麗鴻主張系爭建物係與溫茂淋於921地震後所重建一節，尚非可採。上訴人復以訴外人溫煌茂要求拆除之存證信函及補償契約書，欲證明系爭房屋為其所重建，否則訴外人溫煌茂為何不令被上訴人拆除及補償等情，經查訴外人溫煌茂已於刑案中作證其係請上訴人陳麗鴻拆除其加蓋鐵皮屋及地上物、機器設備等情（見刑案原審卷第221頁），故訴外人僅係要求上訴人陳麗鴻拆除其所加蓋部分，並未要求拆除系爭房屋，自無對上訴人發存信函及補償之理，則上訴人陳麗鴻以此欲證明系爭房屋為其所重建，並無所據；至上訴人另稱在系爭建物經營公司，若系爭建物係被上訴人共有，何以被上訴人不提出異議，用以佐證系爭建物為上訴人陳麗鴻所重建等情，惟查被上訴人與上訴人陳麗鴻之夫溫茂淋均為親屬關係，其等暫時供上訴人使用該屋，並非當然可推定系爭建物即係上訴人陳麗鴻所重建，況系爭建物係坐落於溫煌茂與溫澤楠等人共有之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，若系爭建物全部拆除，使用借貸關係即已消滅，訴外人溫煌茂於前開證詞中亦坦承想把土地收回，自不可能允許其拆除後重建，則上訴人此項抗辯，亦無所據。是此部分上訴人抗辯稱：所拆除之系爭建物係上訴人陳麗鴻與溫茂淋所重建，並非原先系爭房屋稅籍資料上之溫信義所建，因系爭房屋係921地震後，應被繼承人溫信義之要求拆除舊屋所重建，被上訴人並無權利等情，並無足採。依上說明，上訴人之拆除系爭建物，係基於毀損系爭建物之意思聯絡及行為分擔，拆除系爭建物，已共同不法侵害被上訴人之權利。
㈢因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文，而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條亦定有明文，是上訴人故意將與被上訴人共有之系爭建物拆除，已損及被上訴人之權利。上訴人雖又稱：正確之面積為123.6平方公尺云云，惟查系爭建物業經原審法院囑託上開嘉義縣大林地政事務所實施鑑測，自應以目前最新技術現場鑑測之系爭複丈成果圖面積126.85平方公尺為正確，此部分上訴人之上開抗辯即有未合。另上訴人猶抗辯：上開鑑定價格應採取較低之第3種方法（重建單價每平方公尺4,397元），甚至系爭建物全部以20萬元計算云云，惟查系爭建物業經委託經華聲公司鑑價結果，價格合計為914,634元，有該公司鑑定報告書可按，其採用第3種方法嘉義縣建築物及雜項物補償費查估標準（重建單價每平方公尺4,397元），與第4種方法嘉義市地價調查用建築改良物標準單價表（重建單價每平方公尺6,102元）之加權平均法，決定評估單價為每平方公尺5,250元，尚屬公允，上訴人並未舉證上開鑑定方法有何不公之處，無從憑採。系爭建物總價扣除上訴人自行增建之鐵皮屋部分，僅（總價）鑑定為665,964元，有該華聲鑑定報告書附卷可憑（見該鑑定報告書第28頁）；本件被上訴人嗣又自認上開上訴人自行增建之鐵皮屋部分，而同意減少其等損害賠償之請求，則依被上訴人之共有權僅70分之35（按系爭建物中雖有上開稅籍00000000000之房屋，持分比率固為1，然原屬系爭建物局部，且修建當時僅現值600元價值非高，又在上開測量、鑑價之範圍內，有上開被上訴人所提之刑事勘驗筆錄可據，見本院卷第161頁，自仍以原共有權之比例認定為妥），則依被上訴人之各應繼分計算，每一應繼份之系爭建物損失為36,998元（665,964÷9÷2＝36,998），此部分被上訴人之主張，即無不合；從而，被上訴人在此範圍內請求上訴人損害賠償，為有理由。
五、綜上所述，本件被上訴人依民法共同侵權行為暨繼承之法律關係，請求上訴人連帶賠償系爭建物之損失，即按應繼分計算，上訴人應連帶給付被上訴人溫茂清、溫茂此、溫茂益各36,998元及均自100年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；另應連帶給付被上訴人溫碧粉36,998元、溫啟榮等4人共36,998元及均自101年11月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，均有理由；原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤；上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，毋庸一一審究，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年6月4日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年6月5日
書記官吳銘添