裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第309號刑事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第309號上訴人即被告 何玟 葶選任辯護人扶助律師 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０一年度訴字第六０七號，中華民國一０二年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第三六九二、三九六六、五六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何玟葶（綽號 海葳 ）前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院九十九年度嘉簡字第三七０號判決判處有期徒刑三月確定，甫於九十九年十月十九日因徒刑易科罰金執行完畢。
二、何玟葶與 傅萬得 （已判處有期徒刑十年確定）於一００年一月間為男女朋友。詎其等仍不知悔改，明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟為營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意聯絡，以下列之行為分擔方式，而為下列共同販賣甲基安非他命之行為：
㈠一００年一月初某日中午，何玟葶與傅萬得投宿在嘉義市○
○路之富麗豪汽車旅館三０六室。 徐鈺芬 經以其所有持用之門號0000000000號行動電話撥打傅萬得所持用門號0000000000號行動電話，由何玟葶接聽電話並聯繫見面後，在其等二人 上開 旅館房間，向其等二人購買甲基安非他命三錢，並將新臺幣（下同）二萬一千元交予何玟葶，由何玟葶轉交傅萬得後，由傅萬得告知何玟葶甲基安非他命置於一旁，而由何玟葶交付甲基安非他命予徐鈺芬。
㈡一００年一月三十一日十三時四十三分許、四十九分許、五
十四分許、十五時五十五分許、十六時三分許，徐鈺芬以其所有持用之上開行動電話，與傅萬得所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，分別由傅萬得、何玟葶接聽，並約定向其等二人購買甲基安非他命。嗣於同日十六時三分許後之某時，因傅萬得在嘉義市○○街與民族路口之葡京電子遊藝場內玩遊戲機台，無暇外出與徐鈺芬進行交易，遂由何玟葶外出，在附近民族路與蘭井街中間國華街上某處，由何玟葶交付八千元價值之甲基安非他命予徐鈺芬，徐鈺芬則交付八千元予何玟葶。
三、嗣經徐鈺芬於一００年三月七日為警查獲其販賣甲基安非他命犯行後，於偵查過程中，供出其甲基安非他命來源為傅萬得、何玟葶，始悉上情。
四、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告何玟葶固坦承於一００年一月間，伊與已判刑確定之共同被告傅萬得仍為男女朋友，均認識證人徐鈺芬，門號0000000000號行動電話係伊交予共同被告傅萬得所持用，且於一００年一月三十一日十三時四十三分許至十六時三分許，分別有以上開電話與證人徐鈺芬聯絡，隨後證人徐鈺芬並前往葡京電子遊藝場附近之事實；及證人徐鈺芬有於一００年一月初某日中午先以上開電話聯繫會面後，前往富麗豪汽車旅館，向共同被告傅萬得購買三錢、價值二萬一千元甲基安非他命， 伊有 在場之事實。惟均矢口否認有何販賣第二級毒品犯嫌，辯稱：富麗豪汽車旅館那次，伊雖在場，但並未經手錢及毒品，只是幫被告傅萬得接聽電話而已；葡京電子遊藝場那次，伊有幫忙接聽電話，但是伊在遊藝場裡面，並未與證人徐鈺芬見面，是共同被告傅萬得出去跟證人徐鈺芬見面云云。被告何玟葶辯護人另為其辯護稱：㈠關於富麗豪汽車旅館部分，被告何玟葶僅接聽電話、在場。㈡關於葡京電子遊藝場部分，係被告傅萬得出去與證人徐鈺芬交易，被告何玟葶並未出去，證人徐鈺芬證述之證明力尚有疑義云云。經查：
㈠證人徐鈺芬確曾先以其所有持用之門號000000000
0號行動電話撥打電話，由被告何玟葶接聽並聯繫見面後，在被告何玟葶與共同被告傅萬得當時所投宿位在嘉義市○○路某處之富麗豪汽車旅館房間內，向其等二人購買甲基安非他命三錢，並將二萬一千元交予被告何玟葶，由被告何玟葶轉交共同被告傅萬得後，由共同被告傅萬得告知被告何玟葶甲基安非他命置於一旁，而由被告何玟葶交付甲基安非他命予證人徐鈺芬等情，除證人徐鈺芬於另案偵審程序中為概略供述：伊有跟綽號得仔即共同被告傅萬得、綽號海葳即被告何玟葶購買二次甲基安非他命，第一次二萬一千元等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第一八九八號影印卷第九十二頁，臺灣嘉義地方法院一００年度訴字第六二三號影印卷第五十七頁，本院一０一年度上訴字第五八號影印卷第二十一頁正反面）外，另於原審中證稱：得仔是共同被告傅萬得，海葳是被告何玟葶；伊跟渠等二人購買毒品時，都是先打電話給共同被告傅萬得女友即被告何玟葶，因為渠等是男女朋友，被告何玟葶知道伊要跟共同被告傅萬得買毒品，就是伊與被告何玟葶的默契，跟共同被告傅萬得購買毒品，找被告何玟葶就對了；伊曾經在富麗豪汽車旅館房間內跟共同被告傅萬得買過毒品，這次是先打電話給被告何玟葶，後來去汽車旅館交易毒品的；當時交易情形是，伊拿錢給被告何玟葶，被告何玟葶交給共同被告傅萬得，共同被告傅萬得坐在化妝台附近，就跟被告何玟葶說在旁邊，即由被告何玟葶拿給伊；當時伊跟共同被告傅萬得購買三錢甲基安非他命，三包共二萬一千元，錢親手交給被告何玟葶，被告何玟葶再交給共同被告傅萬得，伊有看到被告何玟葶將錢交給共同被告傅萬得，錢並非放在床頭；曾經跟渠等買過三次，一次是富麗豪汽車旅館，一次是葡京電子遊藝場外面，另一次是其他地點，但忘記地點了；富麗豪汽車旅館那次在葡京電子遊藝場那次之前等語明確（見原審卷㈠第一八四至一八五頁反面、第一八七至一八八頁、第一九一至一九二頁，原審卷㈡第二十三至二十四頁）。
㈡按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。惟此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，如該證據與自白相互利用，得以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信，即為已足，最高法院一０一年度台上字第五０三０號判決意旨足供參佐。查關於證人徐鈺芬上開證述在富麗豪汽車旅館與被告何玟葶、共同被告傅萬得交易甲基安非他命之情，其中聯絡方式、毒品種類、地點、數量、金額等基本情節，核與被告何玟葶於警詢、偵查及原審中供稱：於一００年一月初某日確有在嘉義市○○路富麗豪汽車旅館三０六室房間內，與證人徐鈺芬進行甲基安非他命交易；證人徐鈺芬都是以門號0000000000號行動電話與被告傅萬得聯繫；共同被告傅萬得所持用門號0000000000號行動電話，是之前伊媽媽叫伊嬸嬸幫伊用的；證人徐鈺芬曾經到過富麗豪汽車旅館一次，大概是中午的時候，是以電話聯絡的，撥打門號0000000000號行動電話；證人徐鈺芬打過來就跟伊說方便嗎還是問伊等在哪裡，這樣的意思就是證人徐鈺芬要甲基安非他命；進去房間後，證人徐鈺芬跟共同被告傅萬得說要三錢，共同被告傅萬得說二萬一千元，證人徐鈺芬打電話來伊就知道是要來買毒品等語（見七九四八八號警詢卷第八頁，交查卷第二十至二十一頁，原審卷㈠第一五五至一五六頁反面、第一五八、一六一頁、第一六八頁反面），均屬大致相符。參以買賣毒品之人，交易毒品已成為日常生活型態之一環，而交易毒品買賣雙方所關注者，應係交易地點、毒品種類、價格、數量及品質優劣等攸關交易細節之重要事項。是證人徐鈺芬、被告何玟葶分別就交易地點、毒品種類、數量、價格等節，均為相符無悖之陳述。揆諸上開說明，即足堪互為補強而佐證上情。至證人徐鈺芬、被告何玟葶雖就在富麗豪汽車旅館交易時之場景、過程、交易結束後之情形，諸如證人徐鈺芬是否直接抵達旅館、如何抵達、被告何玟葶是否自房間外出接人、旅館房間格局、陳設、共同被告傅萬得當時手部有無包紮、交易結束後被告何玟葶是否跟隨外出等細節之供述，略有出入齟齬，或記憶不清，然此等細節究非交易毒品之人所關注之重要事項，除非交易過程、場景等，有十分特殊而足以深植記憶之情形，否則對「買」、「賣」毒品次數非少之證人徐鈺芬而言，其偶然間與被告何玟葶、共同被告傅萬得約見上開汽車旅館，前往之目的僅為迅速取得毒品，復未久待其內，如何強求其對於非屬交易中重要事項之過程、場景等，於時間久遠之後，仍應記憶清晰而為正確無誤，與被告何玟葶互為一致之敘述？是尚不得以此等非屬交易毒品重要事項情節供述之模糊、齟齬，而逕認證人徐鈺芬關於交易毒品重要事項部分之供述為不實。
㈢共同被告傅萬得於原審中雖辯稱一００年一月間並未入住富
麗豪汽車旅館云云。惟證人徐鈺芬確有在上開汽車旅館房間內，與被告傅萬得、何玟葶進行毒品交易一情，業已詳述如前。另考諸證人即被告何玟葶於原審中證稱：伊與被告傅萬得除了同居之外，還有去富麗豪汽車旅館入住，時間是於伊九十九年十月十五日入監服刑，同年月十九日徒刑易科罰金出監之後；陸續住在那裡應該有一、二個月，有一段時間是長期住在那裡，應該有三個星期，就是伊與被告傅萬得在那裡同居等語無誤（見原審卷㈠第一五二頁反面至一五四頁），復有被告何玟葶臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可資佐證上開入監服刑五日之起迄期間（見原審卷㈠第十三頁）。又徵諸被告何玟葶於九十九年十二月十七日在富麗豪汽車旅館內施用甲基安非他命，經原審法院以一００年度朴簡字第二０七號判決罪刑確定，有原審依職權調閱之上開判決附卷可供查考（見原審卷㈡第一二七至一三一頁），亦見被告何玟葶上開關於入住富麗豪汽車旅館之概略期間，應屬可信。再者，販賣第二級毒品罪刑之重，觀諸被告何玟葶之上開前案紀錄表，多有因施用毒品經法院判處罪刑確定之紀錄，足見被告何玟葶顯係慣常施用毒品之人，則被告何玟葶對於販賣第二級毒品罪刑之重，應屬明瞭，自可推論。因此其於面對販賣第二級毒品重罪之壓力下，倘無於上開期間入住富麗豪汽車旅館之事實，又何須對號入座坦承上情，供檢審就其供述與證人徐鈺芬之供述互為參研推敲之必要？由此益徵，被告何玟葶就其與被告傅萬得於上開期間入住富麗豪汽車旅館之供述，誠然可信。被告傅萬得上開辯稱，委無足採。
㈣共同被告傅萬得另辯稱：依據富麗豪汽車旅館所提供一００
年一月住房記錄（見原審卷㈠第一二八至一三一頁），並無被告傅萬得進出之記錄，顯見證人徐鈺芬、被告何玟停供述顯有不符云云。然證人即被告何玟葶於原審中證稱：富麗豪汽車旅館是朋友介紹不用登記身分資料，被告傅萬得說這樣比較方便；住富麗豪汽車旅館是五天繳一次錢，都是被告傅萬得去繳的；第一次去是叫計程車載伊等去的，計程車司機 阿忠 說富麗豪汽車旅館不用登記，遇到臨檢會直接把電源關掉，代表這房間沒有人住；第一次就是阿忠開進去，沒有登記；之後都是被告傅萬得開車進去，都沒有看到有登記等語（見原審卷㈠第一五二頁反面至一五三頁、第一七二至一七三頁）。姑且不論富麗豪汽車旅館是否基於不欲入住房客有紀錄可供查詢之特殊考量而不予登記之可能，上開住房記錄未予登記之原因，或係因被告傅萬得連續長期入住，而無須一再贅為登記，亦有可能係被告傅萬得經友人介紹，而以友人名義登記，甚或可能被告傅萬得以虛偽名義登記，是富麗豪汽車旅館所提供上開一００年一月住房記錄並無被告傅萬得記錄之原因，不一而足。更遑論富麗豪汽車旅館亦非無可能因招攬更多注重隱密、因特殊情事不欲人知之住客，進而配合部分住客不予登記之情形。是尚不得僅以上開住房記錄無被告傅萬得之入住登記，即逕予推論被告傅萬得所稱於上開期間並未入住富麗豪汽車旅館云云，即屬可採。
㈤共同被告傅萬得人復辯稱：關於富麗豪汽車旅館部分，別無
通訊監察譯文為證云云。惟關於被告傅萬得所涉富麗豪汽車旅館內販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬犯行部分，除證人徐鈺芬上開證述外，另有被告何玟葶就交易毒品基本情節互為一致之供述，可資補強，前已敘及。況參諸證人即被告何玟葶上開原審中之證述：證人徐鈺芬打過來就跟伊說方便嗎還是問伊等在哪裡，這樣的意思就是證人徐鈺芬要甲基安非他命等語（見原審卷㈠第一五六頁反面）。是縱有監聽，其對話內容形式上僅係詢問有無空暇或所在等正常對話內容，而不致引起執行監聽勤務警員之懷疑，進而予以過濾。是尚不得以此執為對被告傅萬得有利之認定。
㈥被告何玟葶所辯稱：關於富麗豪汽車旅館內之犯行，伊僅在
場，並未經手毒品、現金之交付云云。查關於被告何玟葶在富麗豪汽車旅館內經手甲基安非他命、現金而與證人徐鈺芬進行毒品交易乙情，雖僅有證人徐鈺芬於原審中之單一證述，然被告何玟葶就上開汽車旅館內之毒品交易基本情節，均與證人徐鈺芬上開證述互為相符，足以考見，富麗豪汽車旅館內毒品交易情節，確有其事，並非證人徐鈺芬於其販賣毒品另案為獲毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源之減刑寬典，進而虛偽捏造。是即應審究證人徐鈺芬證述被告何玟葶確有經手毒品、現金乙情，有無虛偽矯造之必要？據被告何玟葶於原審中供稱：證人徐鈺芬是伊媽媽進去勒戒的時候認識的，不知道渠等在裡面怎麼說，證人徐鈺芬勒戒出來後，就去伊家找伊；伊在九十九年十二月間亦曾與被告傅萬得住在證人徐鈺芬家三樓，是證人徐鈺芬媽媽的房子，伊跟渠媽媽租的等語（見原審卷㈠第一五四、一七四頁），足見其與證人徐鈺芬來往應屬頻繁，而有一定交誼。復無其餘證據顯示其與證人徐鈺芬曾有仇怨。是證人徐鈺芬於原審中具結後，自無甘冒偽證罪重典之風險僅為構陷被告何玟葶，而為不利其虛偽證述之動機。再者，倘被告何玟葶當場並未經手毒品、金錢，則證人徐鈺芬於其販賣毒品之另案中，如實陳述該次毒品交易之對象僅係被告傅萬得，仍可獲得減刑之寬典，實無庸冒另行觸犯偽證罪之風險，虛偽陳述上情。職是，證人徐鈺芬實無偽稱上情之動機或必要，其上開關於被告何玟葶經手毒品、現金之陳述，應可採憑。被告何玟葶上開辯稱，應係避重就輕之詞，並無可採。
㈦另證人徐鈺芬有於一００年一月三十一日下午，以其所有持
用之門號0000000000號行動電話，與被告傅萬得所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，分別由被告傅萬得、何玟葶接聽，欲購買甲基安非他命。嗣於同日十六時三分許後之某時，因被告傅萬得在嘉義市○○街與民族路口之葡京電子遊藝場內玩遊戲機台，無暇外出與證人徐鈺芬進行交易，遂由被告何玟葶外出，在附近國華街與蘭井街某處，由被告何玟葶交付八千元價值之甲基安非他命予證人徐鈺芬，證人徐鈺芬則交付八千元予被告何玟葶等情，除證人徐鈺芬於另案偵審程序中為概略供述：伊有跟綽號得仔即共同被告傅萬得、綽號海葳即被告何玟葶購買二次甲基安非他命，第二次八千元等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第一八九八號影卷第九十二頁，原審一００年度訴字第六二三號影卷第五十七頁，本院一０一年度上訴字第五十八號影卷第二十一頁正反面）外，另於原審中證稱：一００年一月三十一日十六時許，有去嘉義市○○街、民族路口附近的葡京電子遊藝場，跟被告何玟葶見面，購買甲基安非他命，錢是交給被告何玟葶，甲基安非他命是被告何玟葶交給伊的；這次是跟被告何玟葶見面，因為葡京電子遊藝場是國華街跟民族路口，蘭井街跟民族路口有一段距離，當時伊車子好像停在蘭井街那裡，被告何玟葶從民族路口走到這邊，在民族路與蘭井街中間進行毒品交易；被告傅萬得沒有來，伊問被告何玟葶渠人呢，被告何玟葶說在玩遊戲機台；監聽譯文第三頁第六則「價格，同樣這樣喔？」，伊是在問甲基安非他命的價格，被告傅萬得回答「沒啦，你在說啥，我聽不懂啦。」，表示電話中不跟伊談價錢，後來伊說「喔，這樣，好啦」，伊懂被告傅萬得的意思，怕電話中說價錢會被查；葡京電子遊藝場這次，有可能買八千元來施用；監聽譯文第五頁第十則伊向被告傅萬得說「我在門口，你要不要走出來？」，就是代表要跟被告傅萬得買毒品，被告傅萬得說「啊，我這沒聽」，表示其玩遊戲機台還沒有聽牌，後來伊叫被告傅萬得叫被告何玟葶出去，伊本來是要跟被告傅萬得買等語甚詳（見原審卷㈡第十七頁正反面、第二十二至二十五頁、第二十七頁反面至二十九頁、第三十二頁）。又證人徐鈺芬所持用之上開門號0000000000號行動電話，於九十九年十二月二十四日起至一００年三月十六日止，經原審法院核發通訊監察書執行通訊監察一節，均有原審九十九年聲監字第四六五號、一００年聲監續字十二、五十三號通訊監察書影本附卷可稽（見七九四八八號警卷第二十七、二十九至三十三頁）。而一００年一月三十一日十三時四十三分許、四十九分許、五十四分許、十五時五十五分許、十六時三分許，證人徐鈺芬以上開電話，與被告傅萬得所持用之門號0000000000號行動電話通話，經監聽所得之通話內容，經原審勘驗上開時點之通訊監察錄音，勘驗譯文內容詳如原審卷㈡第三至第五頁監聽譯文，且第四、五則通話之背景音樂係遊藝場，均有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈡第十六頁正反面）。被告傅萬得、何玟葶亦均當庭表示係分別與證人徐鈺芬之對話無訛（見原審卷㈡第十六頁正反面）。參之通訊監察係以錄音設備之機械作用，真實保存對話者當時通訊對談之內容，是倘無偽造、變造情事，通訊監察所得證據之證明力，顯然較諸人之供述證據，更能詳實呈現對話當時之原貌，可信性甚高。是細繹上開監聽譯文各則譯文內容，均可佐證當時證人徐鈺芬確係多次以上開電話與被告傅萬得、何玟葶聯繫見面地點，最後敲定在國華街附近之葡京電子遊藝場，其後，因被告傅萬得無暇外出，遂由被告何玟葶外出進行交易等節。而與證人徐鈺芬上開供述互為相符。準此，被告傅萬得、何玟葶有於一００年一月三十一日十六時三分許後之某時，販賣甲基安非他命八千元予證人徐鈺芬，亦堪認定。從而，被告何玟葶辯稱：葡京電子遊藝場那次，伊有幫忙接聽電話，但是伊在遊藝場裡面，並未與證人徐鈺芬見面，是被告傅萬得出去跟證人徐鈺芬見面，伊在遊藝場裡面幫傅萬得顧機台云云，應非真實，無可採信。
㈧至被告何玟葶於本院審理時，所辯稱：⑴就犯罪事實㈠部分
，關於何人交付甲基安非他命予證人徐鈺芬、及證人徐鈺芬在該次買賣前是否在電話中先向被告何玟葶聯絡等情，證人徐鈺芬前後供述不一，且被告何玟葶就此部分犯罪情節皆已自白，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，均於法有違。⑵就犯罪事實㈡部分，就由何人交付甲基安非他命予證人徐鈺芬乙節，證人徐鈺芬證述亦前後不一，原審驟以證人徐鈺芬前後不一證述，認定被告何玟葶亦有此部分犯行，顯亦屬於法有違云云。經查：
⑴就犯罪事實㈠部分：①有關何人交付甲基安非他命予證人
徐鈺芬乙節，證人徐鈺芬於警詢、原審中固分別證述：「傅萬得將分裝好之甲基安非他命交給我」（見八０二０六號警卷第六頁），「共同被告傅萬得坐在化妝台附近，就跟被告何玟葶說（甲基安非他命）在旁邊，即由被告何玟葶拿給伊」（見原審卷㈠第一八八頁），雖有些許歧異。
惟證人徐鈺芬已多次證述其購買甲基安非他命之對象，係被告何玟葶與共同被告傅萬得，因為他們是男女朋友，由被告何玟葶處得知共同被告傅萬得有在販賣甲基安非他命，在跟共同被告傅萬得購買之前，就打電話給被告何玟葶聯絡，跟被告何玟葶有默契，所以她都知道是要跟共同被告傅萬得購買毒品，找她就對了等情（見七九四八八號警卷第十四頁，原審卷㈠第一八四頁反面至一八五頁反面，原審卷㈡第二十三頁反面、第二十五頁正面），因而就何人交付毒品乙節，證人徐鈺芬有時說「共同被告傅萬得交付」、或說「共同被告傅萬得交給被告何玟葶，被告何玟葶再交給我」，僅係就交付毒品具體細節上，是否詳細說明之差別而已，應不影響其就交易毒品情節證述之可信性。
②另在該次買賣前證人徐鈺芬是否在電話中先向被告何玟葶聯絡乙節，證人徐鈺芬於原審中固曾先後證述：「（去富麗豪這一次是怎麼聯絡？）打電話給海葳」、「我記得（去富麗豪）那一次是他們在遊藝場玩賭博電玩，我去遊藝場找他門，我們先聊天，聊一聊後好像有說好幾點到那邊。」等語（見原審卷㈠第一八七頁反面），固亦有歧異。惟因被告何玟葶已明確供述證人徐鈺芬到富麗豪前，有打電話，由其接電話，其就知道她要買甲基安非他命乙情（見原審卷㈠第一五六頁正反面、第一六一頁正面），因此可確認證人徐鈺芬到富麗豪前，應有先打電話，並與被告何玟葶約好之後，方到富麗豪去買甲基安非他命無訛。
③按毒品危害防制條例第十七條第二項所規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。且所謂自白係指犯罪行為人對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，為肯定供述之意，最高法院一００年度臺上字第六八九五號判決意旨可供參詳。被告何玟葶辯護人雖辯稱被告何玟葶就上開富麗豪汽車旅館內之犯行，業已於偵查及審判中供承「為被告傅萬得接聽電話」及「在場」，應有上開規定減刑之適用云云。然觀諸被告何玟葶自警詢起迄至本院審理時歷次供述，就上開富麗豪汽車旅館內之犯行，均僅供述如上，而對於其所參與經手毒品、金錢交付之情節，始終矢口否認，辯稱未參與毒品交易事實，均未承認有與共同被告傅萬得共同販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬，僅將全部販毒過程避重就輕推諉予共同被告傅萬得，是當無上開毒品危害防制條例第十七條第二項規定適用之餘地，附此敘明。⑵就犯罪事實㈡部分，證人徐鈺芬於原審中固亦曾證述「因
為葡京遊藝場是國華街跟民族路口，蘭井街跟民族路口有一段路，當時車好像停在蘭井街那裡，何玟葶從民族路口走到這邊，印象中有說話而已等語（見原審卷㈡第二十二頁正面），惟證人徐鈺芬證述，係針對辯護人詰問「監聽譯文第五頁第十則（即原審卷㈡第五頁），一月三十一日十六時三分十秒至五十六秒（之內容）」時，所為答話。
嗣後於回答審判長詢問時，則明確供稱：在民族路與蘭井街的中間（國華街上），與何玟葶交易毒品，何玟葶拿甲基安非他命給我，我交錢給何玟葶，我問她傅萬得人呢，她回答在打「檯仔」，我購買毒品的對象是傅萬得、何玟葶等語（見原審卷㈡第二十四頁反面至二十五頁正面）；且由上開監聽譯文、及證人徐鈺芬證述、被告何玟葶供述等內容，顯示證人徐鈺芬與共同被告傅萬得於通話中，因共同被告傅萬得在玩機檯無暇外出與之交易毒品，證人徐鈺芬遂要求共同被告傅萬得叫被告何玟葶出來與其交易毒品，被告何玟葶自能由共同被告傅萬得處，知道到何處找證人徐鈺芬，並與之交易毒品。從而，犯罪事實㈡部分，採認證人徐鈺芬上開「在民族路與蘭井街的中間（國華街上），與何玟葶交易毒品，何玟葶拿甲基安非他命給我，我交錢給何玟葶」等證述，應無違反採證法則情事可言。
⑶綜就上情，足見被告於本院審理時，所為上開辯稱，均無可採信，附此敘明。
㈨另由證人徐鈺芬於原審中證稱：（一月三十一日十六時三分
許後之某時）在國華街與蘭井街口，與被告何玟葶碰面，因為葡京遊藝場是國華街跟民族路口，蘭井街跟民族路口有一段路，當時（我）車好像停在蘭井街那裡，何玟葶從民族路口走到這邊，在民族路與蘭井街中間進行毒品交易等語（見原審卷㈡第二十一頁反面至二十二頁、第二十四頁反面）；及由卷附之嘉義市街道圖（見本院卷第六十七頁），顯示蘭井街、民族路係屬平行之東西向二條道路，且中間隔有一條延平街，並均與南北向之國華街交叉等情；準此，足認被告何玟葶與證人徐鈺芬於一００年一月三十一日十六時三分許後之某時，交易甲基安非他命之地點，應係在嘉義市○○○路與蘭井街中間國華街上某處」。原判決事實欄記載係在「民族路與蘭井街某處」，容有糢糊未明確之嫌，是應予糾正為在「民族路與蘭井街中間國華街上某處」，併此敘明。
㈩按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，倘其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，最高法院二十五年上字第二二五三號、四十九年臺上字第七七號判例意旨均可參照。被告何玟葶就上開二次販賣毒品犯行，雖稱均係幫助被告傅萬得接聽電話云云。惟姑且不論其主觀犯意，究竟係為自己或僅係幫助他人犯罪，然其均參與經手毒品、金錢交付之販賣毒品罪之構成要件，業已詳述如前。揆諸上開說明，自均應論以共同販賣毒品罪之正犯，要無論以幫助犯之可能。
按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得
併科一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第二項定有明文。是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第二級毒品犯行之可能。否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？本件共同被告傅萬得、被告何玟葶均矢口否認販賣上開甲基安非他命犯行，然其等與證人徐鈺芬彼此間，僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之甲基安非他命，苟如無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理。且觀之證人徐鈺芬與被告何玟葶歷次陳述中，均明確以「買賣」毒品稱之渠等交易模式，倘係合資購買毒品或無償轉讓毒品之型態，其用語要無可能以「買賣」稱之。再者，察諸原審卷㈡第四頁監聽譯文第六則，證人徐鈺芬則明確於電話中詢問被告傅萬得「價格，同樣這樣喔？」等語，足見證人徐鈺芬確係基於購買者之立場，向共同被告傅萬得詢價，倘係其他合資購買毒品或無償轉讓毒品之型態，協議磋商內容應無如此詢價之可能。準此，揆之上開情理，自堪認共同被告傅萬得、被告何玟葶就上開二次販賣甲基安非他命犯行，均有營利之意圖甚明。
此外，另有證人徐鈺芬簽名捺印指認共同被告傅萬得、被告
何玟葶之犯罪嫌疑人紀錄表二紙（見七九四八八號警卷第二十二至二十三頁）、通訊監察錄音光碟二片（置放於原審卷㈠第九十五頁密封袋）可資佐證。綜上所述，被告何玟葶、共同被告傅萬得上開在富麗豪汽車旅館內、葡京電子遊藝場附近某處販賣甲基安非他命犯行，均屬灼然。被告何玟葶上開所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告何玟葶上開二次販賣甲基安非他命犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告何玟葶所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項
販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告何玟葶與共同被告傅萬得間，就上開二次販賣甲基安非他命犯行，均有販賣之主觀犯意聯絡，及接聽電話、指示毒品所在、交付毒品、收取金錢等行為分擔關係，均應論以共同正犯。被告何玟葶上開二次犯行，犯意均屬各別，行為亦屬互殊，應予分論併罰。
㈡被告何玟葶前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院九十九
年度嘉簡字第三七０號判決判處有期徒刑三月確定，甫於九十九年十月十九日因徒刑易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑之二罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
㈢另按刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕
其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院八十八年度臺上字第一八六二號、九十六年度臺上字第二九三三號判決意旨參照）。查被告何玟葶就上開二次販賣甲基安非他命犯行，始終矢口否認，且觀其上開二次販賣毒品犯行，係不足一個月之短時間內為之，雖犯罪次數不多，然已足見其漠視法令之心態。且其犯罪動機係為營利，均難認有何值予同情之原因與客觀環境。又其本件共同販賣第二級毒品二次、販毒所得達二萬九千元，依其販毒次數、所得觀之，雖無從與大毒梟者相提並論，然亦可窺見非屬偶發之交易。況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，其為思慮成熟之成年人。且被告何玟葶多次因施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，卻仍不知悔改，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀，爰不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
㈣原審法院認被告何玟葶罪證明確，因予適用毒品危害防制條
例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款規定，並審酌被告何玟葶素行非佳，已如前述，於原審中自承：國小畢業之智識程度，伊從事坐檯陪酒，也有做過美髮，已經離婚，有三個小孩，最大十七歲，最小十二歲，現在都在前夫那裡，跟前夫、小孩偶爾聯絡，家裡還有母親、弟弟、二個姪子，伊母親現在有精神方面疾病等家庭、經濟狀況等情；及其肢體健全，正值壯年，竟不思正當管道獲利，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實屬不該。又其販賣毒品係為營利之犯罪動機。本案販賣毒品之次數二次、交易對象為一人、交易所得共二萬九千元，期間非長，販賣數量及所得與大盤毒梟相較，仍非至鉅。及由上開門號0000000000號行動電話係共同被告傅萬得所持用；於富麗豪汽車旅館犯行中，向被告何玟葶指示毒品所在；於葡京電子遊藝場犯行中，證人徐鈺芬係向共同被告傅萬得詢問毒品價格等情觀之，應可推知，被告何玟葶於上開二次販毒犯行中，應居於從屬地位。另被告何玟葶於偵查及原審中雖矢口否認犯行，然尚能說明部分情節，令檢審得就其供述與證人徐鈺芬供述相互勾稽，釐清全案，尚非全無可取等一切情狀，量處有期徒刑七年四月、七年二月，併定其應執行刑為有期徒刑九年，以資懲儆。
㈤被告何玟葶共同販賣上開甲基安非他命所得（分別各為二萬
一千、八千元，合計共二萬九千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於被告何玟葶各次罪刑項下，諭知與共同被告傅萬得連帶沒收，又上開未經扣案之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，均應以其等之財產連帶抵償之。至被告何玟葶上開二次犯行所使用之門號0000000000號行動電話，業據被告何玟葶於原審中陳稱：上開電話是伊母親叫伊嬸嬸幫伊用的等語明確（見原審卷㈠第一五五頁），並有上開行動電話基本資料在卷可查（見七九四八八號警卷第三十四頁），是上開行動電話既係被告何玟葶嬸嬸辦理而提供其使用，自不得僅以動產所有權之認定係外觀上占有之原則，而推定為被告何玟葶或共同被告傅萬得之持用人所有。復查無其他證據足資證明上開行動電話及門號為被告何玟葶、或共同被告傅萬得所有，自無從予以宣告沒收，併此敘明。
三、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國102年6月4日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳信助中華民國102年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。