裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第288號上訴人即被告 戴順和 選任辯護人 許雅芬 律師（扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1474號中華民國102年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第14255號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國92年間因竊盜案件，經福建金門地方法院92年度易字第51號判決判處有期徒刑3年確定；又於93年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院93年度易字第223號判決判處有期徒刑2年6月確定，上開案件經福建金門地方法院93年度聲字第34號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，入監執行後，於96年7月19日縮短刑期假釋出監，其於假釋期間內之96、97年間再犯詐欺與3件竊盜案件，分別由法院判刑確定，其中2件竊盜案件與詐欺案件所處徒刑經臺灣臺南地方法院97年度聲字第2113號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，與另1件竊盜案件所處有期徒刑1年4月及上開假釋撤銷後之殘刑8月3日接續執行後，甫於101年8月26日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○猶不知悔改，於101年11月1日上午9時許至11時許期間之某時，行經00000000000000000甲○○住處時，適逢甲○○外出無人，竟意圖為自己不法之所有，侵入屋內搜尋財物，並將甲○○所有、置於客廳桌上之筆記型電腦移至玄關鞋櫃上，惟於同日11時許，丙○○尚未搜得其他財物以便一起攜離竊取入己之際，適逢甲○○返家而未得逞，丙○○隨即躲藏於客廳門後，甲○○在客廳門口處發現丙○○，隨即轉身向外逃跑並呼救求援，丙○○惟恐他人聽聞前來逮捕，竟意圖脫免逮捕，當場由甲○○背後將其拉入客廳阻止其逃離，並摀住其口防止其呼救，嗣又將其摔倒在地，以此方式施強暴於甲○○，致其難以抗拒而無法逃離呼救求援，並受有右臉部、頸部及左腳踝鈍挫傷之傷害，丙○○旋即趁機往屋外逃逸，嗣甲○○爬起後向外呼救，經乙○○聽聞發現丙○○由後追呼，於同日上午11時20分許，在0000000000000000000頂樓與獲報趕至之警方合力逮捕丙○○，而查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官均已於本院準備程序及審理時表示就卷內所存認定事實之供述證據並無意見，且同意作為證據(見本院卷第100頁)，本院審酌上開證據作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得作為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上開時、地侵入告訴人甲○○住處著手竊取財物，因告訴人返家未得逞，及其躲藏於客廳門後為告訴人發現後，當場與告訴人拉扯，惟恐告訴人叫喊為人發現，並以手捂住告訴人口部，嗣後將告訴人摔倒在地之事實，惟就其餘事實則辯稱：伊躲藏客廳門後遭告訴人發現後，隨即要向外逃跑，與告訴人正面相對時遭告訴人拉住手，伊為掙脫逃離，方與告訴人拉扯並推告訴人一把，並非伊主動由告訴人身後將欲向外逃跑呼救求援之告訴人拉入客廳云云。
二、經查：
㈠、被告於上開時、地侵入告訴人住處著手竊盜，因遭告訴人發現而未遂之事實，業據被告自白不諱，核與告訴人於警詢、偵訊及法院審理時之證述相符，並有案發後告訴人住處財物遭移動之現場照片6張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單各1件在卷可稽（依序見警卷第7至12、16至
18頁），此部分事實可堪認定。
㈡、雖被告及其辯護人辯稱：係告訴人捉住被告與被告拉扯，不讓伊離去，並非伊對先對告訴人動手，且其手段亦未達不能抗拒之程度，認加重準強盜未遂不當云云，惟查：
１、證人即告訴人甲○○於原審審理時具結證稱：伊於101年11月1日上午11時許返家後由玄關走至客廳門口處，發現被告躲在客廳門後，伊隨即轉身要向外逃並喊救命，被告旋伸手由背後抓住伊，其中一手抓住伊左臉頰，將伊頭部往後轉，用力將伊拉入客廳，因為伊出聲喊救命，被告並以手捂住伊口部，被告嗣將伊拉至客廳內伊房間門口處附近，此段期間被告都一直在伊背後，伊不斷掙扎均無法掙脫，被告後以雙手甩開之方式將伊摔倒在地，即向外逃跑等語綦詳（見原審卷第139頁），並有告訴人當庭註記遭被告拉入客廳後摔倒在地位置之現場配置圖1紙及照片1張附卷可參（見原審卷第58頁、第60頁下方），且告訴人所受傷勢除右臉部及左腳踝鈍挫傷外，頸部亦受有鈍挫傷，又其案發後因左側頸椎於轉動拉扯時有疼痛感，復經怡安復健科診所診斷為頸部扭傷，且以頸部X光檢查，發現其頸椎神經孔有受擠壓，頸關節面有輕微半脫位之情形，分別有行政院衛生署臺南醫院101年11月2日第0000000號診斷證明書、101年12月12日南醫歷字第0000000000號函暨檢附之病歷資料及怡安復健科診所之病歷說明暨檢附之病歷資料各1件在卷可稽（見偵字卷第27頁、原審卷第66至69、第88至98頁），可見告訴人頭頸部確有遭到大幅度轉動之情形，方會導致受有上開傷勢，復佐以告訴人與被告素不相識，並無設詞誣陷被告之動機，且依常情，告訴人為獨居婦女，被告案發時年滿32歲，正值青壯，且係身高近180公分、體重逾80公斤之壯碩成年男子，有其年籍資料及法務部矯正署被告健康檢查表在卷可參（見警卷第23頁、原審卷第50、55頁），告訴人在家中突遇體型壯碩之陌生成年男子，當下向外逃跑呼救求援之反應，自比欲獨力逮捕被告合乎常理，是告訴人證稱遭被告從背後以手抓住其臉部，將其頭部往後轉，用力將其拉入客廳乙節，應屬可信。被告另稱其手部遭告訴人拉扯之過程有受傷云云，然此部經調閱被告案發翌日本案羈押進入法務部矯正署臺南看守所時新收收容人內外傷紀錄表，被告自述「我沒傷、無外傷、無糖尿病」，並經被告本人簽押姓名，此有102年4月24日南所能衛字第00000000000號函文附卷足參（見本卷第87-90頁），是其所稱伊手臂遭告訴人阻其離開拉扯受傷並無證據可佐。故被告辯稱：告訴人正面相對時遭告訴人拉住手，伊為掙脫逃離，方與告訴人拉扯並推告訴人一把，並非伊主動由告訴人身後將欲向外逃跑呼救求援之告訴人拉入客廳云云並不足採。
２、選任辯護人則以：被告慣用右手，惟告訴人係右臉頰受傷，若被告係由告訴人背後以右手抓住其左臉頰，告訴人應非右臉頰受傷，另被告於本院審理時則稱：告訴人於警、偵中均證述劃傷其右臉等語（依序見警卷第4頁、偵卷第24頁），復於原審審理時竟稱：從我背後捉住我左臉頰等語（見原審理卷第139頁），顯然前後不一。然告訴人既證稱：被告的手有抓住伊整個臉部等語（見原審卷第142頁正面），衡諸被告抓住告訴人臉部往後轉之同時，尚以手捂住告訴人口部防止其呼救求援，是無論被告以左手或右手抓住告訴人臉部，其抓住告訴人臉部之範圍，均應橫跨左右臉頰，方能同時捂住告訴人口部，是告訴人所敘述被告之動作，非無造成其右臉頰受傷之可能。又既被告係橫跨告訴人左右臉頰捂住其口部，則被告自告訴人左臉頰後伸手，造成右臉部受傷亦無矛盾、不一之處。
３、又雖被害人與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍需有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。而所謂「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言；其所補強者，不以事實之全部為必要，祇需因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
本件除告訴人前開前後一致之證述外，復有告訴人之因遭被告施以強暴之手段後受傷就醫之診斷證明書，當得為認定被告犯加重準強盜未遂罪之依據。
４、綜此，告訴人案發時進入客廳後發現被告後，隨即轉身向外逃跑並呼救求援，被告為阻止告訴人，當場由告訴人背後伸手將其拉入客廳阻止其逃離，並摀住其口防止其呼救，嗣將其摔倒在地，以此方式施強暴於告訴人之事實，復堪認定。
㈢、選任辯護人另以：被告遭告訴人發現後，當場雖與告訴人拉扯並將其推倒在地，惟其係因亟思逃離、躲避，基於本能自然反應所為，非屬強暴、脅迫之行為，且依告訴人所述，被告行為過程僅1至2分鐘，將告訴人推倒在地後，亦未有其他強暴行為，自不該當於刑法第329條之罪等語。惟：被告係為阻止告訴人向外逃離呼救求援，主動將其拉入客廳、捂住其口並將其摔倒在地，已如前述，其行為係對告訴人為積極、主動之侵害行為，自非出於本能自然反應；又被告正值青壯、身型壯碩，詳如前述而告訴人則係一般身形之中年婦女，觀諸卷附照片甚明（見警卷第16至17頁），則告訴人當場遭被告施以上開行為，依雙方體型及男女力量差距，衡情已難抗拒，加以告訴人又證稱：伊遭被告拉入客廳、捂住口部之過程中，伊不斷掙扎仍無法掙脫，嗣後即遭被告以雙手甩開之方式摔倒在地等語明確（見原審卷第139頁反面至140頁反面、141頁反面至142頁正面），更足認被告上開行為確實已達使告訴人難以抗拒之程度；又縱然被告上開行為過程僅1至2分鐘，惟已有相當時間，並非短暫數秒間之接觸，被告復係將告訴人自客廳門口處拖行至客廳中其房間門口處，已有一段距離，並造成告訴人受有上開傷害，更可知被告行為絕非僅短暫、輕微與告訴人肢體接觸，已達刑法第329條所定強暴行為之程度；末被告遭告訴人發現後所為之一連串行為既已該當於刑法第329條所定之強暴行為，縱然其將告訴人摔倒在地後隨即離開，未再為其他行為，或其後告訴人得以呼喊求救，均無礙於其先前行為屬當場對告訴人施強暴之認定，是上開所辯，均無足採。
㈣、被告當場對告訴人為上開強暴行為，目的係為防止告訴人以逃離或呼救之方式，通知外援前來逮捕，此據被告供述：伊係因害怕告訴人呼救遭人發現被逮捕，方與告訴人拉扯並以手捂住告訴人口鼻等語明確（見警卷第2頁反面、聲羈卷第6頁、原審卷第30頁、第78頁正面），是被告主觀上係為脫免逮捕而當場施強暴於告訴人，亦堪認定。
㈤、至辯護人於本院詰問證人乙○○，其詰問之內容均為被告逃出告訴人住處後遭逮捕之經過（見本院卷第100頁背面-101頁），並無助於證明被告於案發過程有無對告訴人施以強暴之手段，而該項要件業已於前述依本件卷證證據論述。另於本院再度聲請詰問告訴人部分，因告訴人已歷經警詢、偵查、及原審證述、詰問，辯護人復無提出新的待證事實或先前詰問有何失真之處，未避免重複詰問造成訴訟資源之浪費，故不再行以證人身份傳喚，併以敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕當場對告訴人施以強暴之犯罪行為，均堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按刑法第329條準強盜罪之「因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫」，係指被告已著手於竊盜或搶奪行為之實行，因被害人或其他之人欲加以逮捕，為脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫者而言；祇要被害人或其他之人有欲加以逮捕之行為，被告為脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫者即足成立，至被告之強暴、脅迫之對象是否與實施逮捕之人為同一人，在所不論。查告訴人發現被告躲在客廳門後，隨即轉身向外逃跑並呼救求援，其即有欲通知外援前來逮捕被告之意，被告又係為脫免逮捕而當場對告訴人施以強暴行為，其行為復達使告訴人難以抗拒之程度，揆諸上開說明，即已構成刑法第329條之準強盜罪，是告訴人雖於原審審理時證稱：伊並未拉被告之手要抓住被告等語（見原審卷第142頁反面），仍不足為有利被告之認定；次按刑法第329條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在被告因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論。本件被告所為侵入住宅竊盜犯行尚未既遂，依上開說明，自應以加重強盜未遂罪論（最高法院99年度臺上字第7502號判決同此見解）。是核被告所為，係犯刑法第329條而有同法第321條第1項第1款情形之侵入住宅竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴未遂罪，應以刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪論。
二、公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第329條之準強盜未遂罪，尚有未洽，惟因2者社會基本事實同一，且業經原審及本院於審理時告知上開罪名（見原審卷第147頁反面、本院卷第99頁背面），充分保障其防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、本件被告著手竊取財物未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
肆、維持原判決之理由
一、原審以本件事證明確，因而：
㈠、適用刑法第329條、第330條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1之規定。
㈡、併審酌被告正值青壯且四肢健全具謀生能力，竟僅因缺錢花用即恣意侵入他人住宅竊盜，行為殊屬不該，犯罪之動機、目的不佳，且被告遭發現後為脫免逮捕，又當場施強暴於告訴人，嚴重侵害住居安寧，並造成告訴人極大之恐懼及精神壓力，犯罪情節重大，危害甚鉅，惟被告犯後坦承犯行，並與告訴人調解成立，賠償告訴人損失並取得其諒解，有原審
102年度 司南 小調字第78號調解筆錄1份及告訴人當庭之陳述可按（見原審卷第154頁、第144頁反面），可見悔意，犯後態度良好，兼衡酌其素行、高職肄業之智識程度、由母親單親扶養長大，童年家庭生活並非健全，目前母親罹患心血管疾病，需其照顧之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。
㈢、並敘明：檢察官另以被告前有多次竊盜前科，且每在假釋出監、羈押釋放期間犯下侵入住宅竊盜犯行，顯有犯罪之習慣，且對社會治安有重大危害，請求併予宣告強制工作等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；是竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」規定，及刑法第90條第1項之「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」規定，即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院101年度台上字第4388號判決意旨參照）。又上開法條所稱之「有犯罪習慣」，係與「有犯罪前案紀錄」不同，而是指犯罪已成為其日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問（最高法院94年度台上字第6611號及73年度台上字第981號判決意旨參照）。經查：被告除本案外，前雖曾有數次侵入住宅竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院88年度易字第1838號、92年度易字第51號、93年度易字第223號、97年度易字第1016號、98年度易字第303號判決各1件在卷可參，雖可謂其素行不佳，惟其最近所犯之3件竊盜前科分別係發生於96、97年間，距離本案犯罪時間相距已4年餘，且依被告所述，其為本件犯行係因當時金錢花用殆盡，無錢坐車，經過告訴人住處見鐵門未上鎖，方起意入內竊盜等語（見原審卷第146頁），更可見被告本件係臨時起意之竊盜行為，尚與懶惰成習、長期間、有計劃、反覆多次數、以犯罪成為日常習慣之情形，有所不同，要難認屬嚴重職業性犯罪；且被告供稱從事製麵工作，一週上班6天，工作時間每天上午8時起至下午6時止，月薪新臺幣（下同）2萬4,000元至2萬6,000元等語（見原審卷第146頁反面），可見被告並非無能力謀生，亦非無正當經濟來源致需仰賴竊盜維生，其再次為竊盜犯行之風險，應較一般無謀生能力之人為低，是單憑被告曾有竊盜前案紀錄，或其前案所犯係於假釋期間所為，仍尚難謂被告積習已深，顯有犯竊盜之習慣。又強制工作乃保安處分之一種，保安處分實係刑罰以外之補充性制度，其目的係在預防有「社會危險性」之犯罪，則就保安處分之目的而論，強制工作之宣告，理當一併注意社會危險性之具備，徵諸被告於本案犯行雖著手竊盜然並未既遂，且犯罪後旋為警查獲，對告訴人尚未造成財物損害，且被告係利用告訴人外出之機會而侵入住宅行竊，其尚有避免正面與告訴人接觸、發生衝突之心態甚明，堪認犯罪情節尚非重大，是被告於本案所為，雖非可取，然顯尚未達社會危險性之程度，若對被告逕為強制工作宣告，不僅無助於社會危險性之防堵，更恐與保安處分之立法本旨相悖，而終將失其宣告之意義。本案既查無足可認定被告有「犯竊盜罪習慣」之積極事證，被告所犯亦未具備相當之「社會危險性」，而其於犯罪後於警詢及偵審時始終坦承犯行，毫無逃避刑事追訴及審判之程序，頗有悔悟之心，兼衡酌被告積極就告訴人因其犯行所受之身體及精神損害盡力彌補，取得告訴人諒解，所表現之危險性較低，並足使本院對其未來具備期待性等情以觀，認被告經有期徒刑3年
10月之執行後，應足以收遏止並矯治其犯罪行為之效果，且足以體現司法正義，並契合社會感情。況改正被告竊盜犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，而強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之。是揆諸上揭規定與說明，認就被告本件犯行予以處罰，即為已足，檢察官指稱被告有犯罪之習慣，請求宣告強制工作乙節，依比例原則，核屬尚無必要，予以駁回。
二、被告上訴另認原審判決量刑過重及云云。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法(最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照)。原審已就刑度詳為審酌被告且正值壯年，當力圖向上，竟不思以己力獲取所需，本件又因缺錢花用，即侵入住宅竊取他人財物，其所為顯不尊重他人財產權益，且於遭告訴人發現後，復對告訴人施以強暴手段，實值非難，惟念其賠償告訴人之損失，並取得告訴人之原諒等一切情狀判處被告有期徒刑3年10月，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。次按，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當，應由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（司法院釋字第471號、第528號參照）。又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，用在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化，改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」即係本於對欠缺正確工作觀念因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活等旨而制定，使由法院綜合行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等因素，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，與被告於行為之時有無正當職業，並無絕對之關聯（最高法院100年度臺上字第1148號判決意旨參照）。原判決已於前開說明，並於審酌被告犯罪情節，認上開量處之刑已足使被告知所警惕而矯正被告之犯罪行為，是尚無予以強制工作之必要，所為認定，亦無違反保安處分之目的與比例原則，是檢察官於準備及審理程序中爭執原判決未諭知強制工作並無理由。況按刑事訴訟法第370條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此即禁止不利益變更之法則。所謂不利益，除就第一、二審所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。查保安處分雖為對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的；然保安處分中之強制工作，係以剝奪受處分人之身體自由為內容，其所形成之社會隔離、拘束身體自由之性質，實與刑罰無異。從而由被告上訴或為被告之利益而上訴者，關於拘束身體自由之保安處分，仍有刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則之適用。因此，第一審判決未諭知強制工作者，除因其判決適用法條不當而撤銷之者外，倘第二審法院逕予諭知強制工作，即與刑事訴訟法第371條所規定不利益變更禁止原則之意旨有違。本件係由被告上訴，而本院判決主文所適用之論罪法條與第一審判決完全相同，並無因適用法條不當而撤銷第一審判決之情形，檢察官亦未以第一審判決未對被告諭知刑前強制工作不當為由，為被告之不利益提起上訴。則倘本院竟對第一審判決未諭知被告強制工作之情形下，逕予諭知強制工作，揆諸上揭說明，即與刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則之意旨有違，自屬判決違背法令，附此敘明。
四、綜上，被告上訴意旨指摘原審適用法律不當及量刑過重，均核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年6月4日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國102年6月4日附錄法條：
中華民國刑法第329條：
（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條：
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。