臺灣高等法院102年度上易字第2683號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2683號刑事判決

裁判日期：民國103年04月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2683號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告徐榮崑
徐少蓊（原名徐聖東）吳東協上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第319號，中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第932號、12023號），提起上訴，本院判決如下
主文原判決撤銷。
徐榮崑、吳東協共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑玖月。
徐少蓊共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；又共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐榮崑為隆基營造有限公司（址設臺北市○○區○○路0段00號3樓之1，下稱隆基公司）之實際負責人兼總經理，其子徐少蓊（原名徐聖東）為隆基公司之品管工程師，其外甥吳東協為隆基公司派駐工地現場之勞工安全衛生管理人員，並兼辦品管業務，渠等均係從事業務之人。民國94年間，國防部軍備局工程營產中心（下稱營產中心）辦理臺北市○○區○○路○○○號「憲兵司令部福西營區整建工程」（下稱福西營區工程）招標作業（含「規劃設計及監造委託技術服務勞務採購契約」及「工程採購契約」2部分），由華峰建築師事務所（址設臺中市○○區○○路0段000號3樓，下稱華峰事務所）於94年5月18日得標設計監造部分，隆基公司則於96年11月30日以新臺幣（下同）5億180萬元得標承攬工程部分，並由徐少蓊、吳東協、隆基公司員工 王桂良 （王桂良所涉業務登載不實文書部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第932號、第12023號為緩起訴處分確定）擔任工地主任，華峰事務所員工 黃彥偉 （所涉業務登載不實文書部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第932號、第12023號為緩起訴處分確定）擔任監造主任。嗣於97年1月15日，隆基公司與威境工程有限公司（址設高雄市○○區○○街○○○號，下稱威境公司）另簽訂工程承攬合約書，將上開工地之反循環基樁工程分包委由威境公司承作，並由 廖文崑 （為斯時威境公司負責人，所涉業務登載不實文書部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第932號、第12023號為緩起訴處分確定）擔任現場工地主任，負責現場基樁施工。
二、福西營區工程規劃施作之基樁數量共為262支，預估長度為2851.4公尺，約定依實作數量計價，威境公司自97年2月17日開始施工，至同年3月20日施作完工，依規定威境公司須將每支基樁深度挖至入岩層1公尺為止，於反循環機打入岩層後，威境公司人員必須通知隆基公司及監造人員到場查驗及會驗深度，查驗方式為先以超音波探測樁孔有無塌陷，再放入皮尺測量基樁實際深度，查驗人員即華峰事務所黃彥偉及會驗人徐少蓊、吳東協與王桂良等人將實際查驗深度記載在白板上，並拍攝查驗照片，之後吊放鋼筋籠並澆灌混凝土，再將基樁深度記載在「場鑄反循環基樁施工記錄表」，並由廖文崑、徐少蓊及黃彥偉分別在上開紀錄表上之施築單位、承造單位及監造單位欄位上簽名，威境公司則按照實作數量及深度，檢具上開超音波檢測報告、場鑄反循環基樁施工記錄表及工程請款單等資料，每月向隆基公司請款。嗣威境公司完工後，檢具上開資料，向隆基公司請款，威境公司申報請款之各基樁施作深度合計僅為4,772.65公尺（起訴書誤載為4,772.85公尺，應予更正，而各基樁深度詳如附表欄位「威境公司申報施作深度」所示）。詎徐少蓊與吳東協竟共同意圖為自己不法所有及基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於97年3月24日前某日起，在福西營區內，由徐少蓊以相關施作紀錄資料遺失為由，要求廖文崑、王桂良及黃彥偉依照徐少蓊所提供之深度資料，配合重新製作不實之「反循環查驗紀錄」、「場鑄反循環基樁施工記錄表」，將附表「（施作照片記載）挖掘深度」及「應計深度（挖掘深度－超出入岩1M深度－空打深度）」欄位所示之深度資料記載在「場鑄反循環基樁施工記錄表」，並選擇數支基樁位置，按照上開資料，將上開不實之挖掘深度資料寫在白板上，並由黃彥偉、徐少蓊、王桂良在白板上之查驗人及會驗人上簽名，以不同角度，補拍262支基樁現場查驗照片，藉以虛增各基樁施作深度，製作如附表欄位「應計深度（挖掘深度－超出入岩1M深度－空打深度）」所示深度之福西營區整建工程基樁數量統計表，將總施作深度合計虛增至5644.8公尺（起訴書誤載為5933.76公尺，應予更正），之後再由吳東協據以製作請款單，交由徐少蓊向徐榮崑請示，並告以上情，徐榮崑得悉請款資料虛增後，亦與徐少蓊、吳東協等人基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，同意以上開虛增之應計深度資料，申請第一期工程估驗計價，嗣由不知情之華峰事務所員工，於97年3月24日填具第一期工程估驗計價單，檢具上開福西營區整建工程基樁數量統計表申請計價，經營產中心計價人員於97年4月29日進行計價查證後，以超過契約數量甚多，要求監造單位提出檢討報告後，嗣經華峰事務所提出報告後，致使營產中心承辦人員陷於錯誤，而同意追加工程款1,297萬7,971元，而陸續核付工程費用2,436萬365元（已計價深度為5,163.01公尺），因而已詐得177萬8,970元，足生損害於營產中心審核工程款項之管理正確性。
三、嗣經他人檢舉，臺灣士林地方法院檢察署檢察官開始進行偵查，並依法搜索隆基公司位於臺北縣三重市（現已改制為新北市○○區○○○路○段○○號14樓之8及之9辦事處，並經協議由臺灣士林地方法院檢察署委託臺灣省土木技師公會鑑定基樁深度，由隆基公司支付相關鑑定費用，嗣因營產中心無法協助提供機具進行鑽探，遂由隆基公司協調鑽探機具廠商，徐少蓊竟另基於行使業務上登載不實文書之犯意，與鑽探廠商即儀丞儀器工程有限公司（址設新北市○○區○○路
0段000巷00弄00號1樓，下稱儀丞公司）專案經理 陳光宏 （所涉行使業務登載不實文書部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第932號、第12023號為緩起訴處分確定）聯絡，詢問有關探測可行方式。99年12月6日，臺灣士林地方法院檢察署檢察官會同臺灣省土木技師公會技師王棟樑、吳東協及營產中心人員履勘福西營區工程，徐少蓊亦通知陳光宏到場報告探測方式，選定附表編號8、9基樁（基樁編號為A1B18及A1B19），以「孔內透地雷達探測法」進行探測，陳光宏向徐少蓊報價時，徐少蓊隨即於同日在福西營區內，向陳光宏佯稱上開2支基樁深度約為34至35公尺左右，暗示陳光宏出具符合之檢測數據。嗣陳光宏進行鑽探後，無法判讀深度，因業主為隆基公司，竟與徐少蓊共同基於上開行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，而在臺灣省土木技師公會100年3月22日、案號99-1583號「福西營區整建工程基樁深度檢測鑑定書」附件8之「福西營區整建工程基樁深度孔內透地雷達檢測成果報告（A1B18及A1B1
9孔位）」虛偽登載該2基樁深度分別為34.7公尺及34.9公尺，並提出作為前揭鑑定報告書之附件，致使不知情之土木技師王棟樑出具上開含有不實內容檢測成果報告之鑑定報告書，致生損害於臺灣省土木技師公會鑑定之正確性及營產中心審核工程款項之管理正確性。嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另行委託財團法人臺灣營建研究院再次鑑定，確認前開基樁之真實深度僅約20餘公尺，而依法分別搜索隆基公司、儀丞公司、華峰事務所及陳光宏位於新北市○○區○○路0段000巷00弄00號3樓之住處後，始循線查悉上情。
四、案經營產中心函送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣士林地方法院檢察署後，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮暨法務部調查局北部地區機動工作站報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如陳光宏、王棟樑、 鞠志琨 、王桂良、廖文崑、黃彥偉、 林羅葦柏 、徐少蓊（就被告徐榮崑、吳東協二人）、徐榮崑（就被告徐少蓊、吳東協二人）、吳東協（就被告徐少蓊、徐榮崑二人）之陳述），檢察官、被告於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見（見本院卷第198頁至200頁），且證人王棟樑、鞠志琨以證人身分於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，除無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形外，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：㈠上開犯罪事實，業據被告3人於原審及本院審理中坦認不
諱（見原審卷第112頁背面、第117頁、本院卷168、16
9頁、第207、208頁），並經證人即同案被告廖文崑、王桂良、黃彥偉、陳光宏及證人王棟樑證述甚詳在卷（見99年度他字第1298號卷卷三第151頁至第167頁、第206頁至第213頁、第336頁至第349頁、第402頁至第406頁、第411頁至第418頁、第422頁至第425頁、第427頁至第441頁、第475頁至第478頁、101年度偵字第93
2號卷第149頁至第150頁、第152頁至第153頁、第16
3頁、101年度偵字第12023號卷第43頁至第52頁、第13
0頁至第132頁），復有威境公司工程請款資料（含請款單、基樁明細表、匯款資料、同意書等）、福西營區整建工程反循環基樁施工計畫書、福西營區整建工程第一期工程估驗計價單及明細表、營產中心北部地區工程營產處97年6月4日備工北管字第0000000000號呈、營產中心97年
6月18日備工建管字第00000000000號令（稿）暨所附附件（含會辦單、會辦意見、福西營區整建工程反循環基樁數量檢討報告書等）、營產中心99年12月14日備工建管字第0000000000號令暨所附附件（含憲兵司令部99年12月6日福西營區整建工程基樁工程鑽探現勘協調會會議紀錄及簽到簿）、營產中心99年12月16日備工主任字第0000000000號函、臺灣省土木技師公會100年1月4日（100）省土技字第0045號函、臺灣省土木技師公會100年2月17日（100）省土技字第0638號函、臺灣省土木技師公會100年3月22日（100）省土技字第1185號福西營區整建工程基樁深度檢測鑑定書、財團法人臺灣營建研究院100年11月福西營區整建工程檢測及鑑定基樁深度檢測成果報告、國防部軍法司101年10月18日國法檢察字第0000000000號函暨所附附件（含福西營區整建工程基樁計價及數量檢討表等）、外放之福西營區整建工基樁實作實算數量書2冊在卷可資為憑（見99年度他字第1298號卷卷一第130頁至第134頁、第140頁至第141頁、第183頁至第193頁、第217頁至第233頁、第241頁至第277頁、第281頁至第362頁、同上卷卷二第144頁、第148頁至第234頁、同上卷卷三第6頁至第49頁、101年度偵字第932號卷第
165頁至第179頁），及反循環基樁工程合約書、工程請款單、帳冊、福西營區整建工程基樁數量統計表等扣案為證，足認被告3人任意性自白核與事實相符，應堪採信，綜上，本件事證明確，被告3人所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡至於起訴書附表一中關於「基樁編號」、「威境公司申報
施作深度」、「會驗人（白板照片）」之欄位有多處誤載及漏載，均更正及補正詳如本件附表備註所示，而附表編號82、83、95、96、110、111、127、128、144、14
5、153部分，除關於威境公司基樁明細表外，查無其他證據可資佐憑數據來源（詳後不另為無罪諭知部分所述），則該等部分除前開證據所示之數據欄位外僅能記載「缺」，並一併予以更正本件附表關於「（施作照片記載）挖掘深度」及「應計深度（挖掘深度－超出入岩1M深度－空打深度）」之合計欄位，併予敘明。
三、論罪：核被告徐榮崑、吳東協2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪；被告徐少蓊所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、2次同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告3人就事實欄二所示行使業務上登載不實文書之犯行，與王桂良、廖文崑、黃彥偉等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又被告3人就事實欄二所示詐欺取財犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯，另被告徐少蓊就事實欄三所示行使業務上登載不實文書之犯行，與陳光宏間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告3人多次製作虛假不實之「反循環查驗紀錄」、「場鑄反循環基樁施工記錄表」、查驗照片之行為，主觀上係為同一動機與目的，且所侵害之社會法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，是其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，而接續完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包含於一行為予以評價，為接續犯，均應論以一罪。渠等登載業務上不實文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，又被告3人係以一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書、詐欺取財罪，為想像競合犯，應從較重之詐欺取財罪處斷，起訴書認應分論併罰，容有誤會。又被告徐少蓊所犯事實欄二、三所示犯罪（事實欄二為詐欺取財罪，事實欄三為行使業務上登載不實文書罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審以被告3人犯行罪證明確，援引刑法第28條、第339條第1項、第216條、第215條、第55條前段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定據以對被告3人分別論罪科刑，固非無見，惟按：㈠緩刑之宣告，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，被告已否與被害人成立和解並賠償損失完竣，固非緩刑宣告與否之絕對成立要件，惟被告未與被害人成立和解並賠償損失完竣者，本為量刑中不利於被告之情狀，於此情形下是否仍認為具備以暫不執行刑罰為適當之情形，而宜宣告緩刑，事實審允應敘明其理由；又被告迄未與被害人和解，檢察官不服，提起第二審上訴者，非但係檢察官為被告之不利益上訴，且有引用刑法第74條不當之情形，應無刑事訴訟法第370條前段規定之適用（最高法院72年台上字第6696號判例、77年度台上字第5672號、84年度台上字第553號判決意旨參照）。查原審審理中，固命被告提出和解方案（見原審卷第58頁反面），被告徐聖東先提出「先給付現金20萬元，剩餘款項按月給付2萬5千元直至付清」之方案後，經原審命營產中心表示意見，營產中心覆函表示不同意此一和解方案（見原審卷第67、71、90頁），嗣被告
3人另提出「願賠償100萬元，先給付現金40萬元，剩餘款項按月給付2萬5千元直至付清」之和解方案（見原審卷第
113頁反面），惟營產中心函覆仍不同意此一和解方案（見原審卷第135之3頁），乃原審即以被告3人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且於上開犯行後，已深表悔悟，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，認其等所受刑之宣告均以暫不執行為適當，均宣告緩刑3年，並命被告3人應連帶賠償營產中心100萬元，給付方式為於緩刑宣告確定日起一個月內先給付40萬元至營產中心指定之帳戶內（臺灣土地銀行南港分行「00000000專戶」，帳號「00000000000-0」），其餘60萬元則於緩刑宣告確定日起第二個月開始起算，以每月為一期，按月於每月10日給付5萬元至前揭指定行帳戶內，共計12期，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。不啻逕以被告3人提出之第2次和解方案作為緩刑命被告遵守之事項，而未敘明被告迄今均未與被害人成立和解並賠償損失完竣，被害人更不同意被告提出之和解條件，何以仍認為被告3人具備以暫不執行刑罰為適當之宣付緩刑理由？即難謂當，況被告3人詐得金額為
177萬8,970元，業經檢察官起訴及原審認定在案，原審既認宣告緩刑時宜命被告向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，何以僅以100萬元而非177萬8,970元為度，亦未敘明其理由，同屬非妥；㈡又按刑法第74條第2項第3款規定：「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。」是於緩刑宣告之際，命犯罪行為人履行此款規定者，除需「犯罪行為人」、「被害人」之存在外，更需有「財產上或非財產上損害」可資賠償，經查，原審就被告徐少蓊所犯如事實欄三所示之刑法第216條、第215條行使業務上登載不實犯行，量處有期徒刑3月，並宣付緩刑3年，且命被告3人應連帶賠償營產中心100萬元，給付方式為於緩刑宣告確定日起一個月內先給付40萬元至營產中心指定之帳戶內（臺灣土地銀行南港分行「00000000專戶」，帳號「00000000000-0」），其餘60萬元則於緩刑宣告確定日起第二個月開始起算，以每月為一期，按月於每月10日給付5萬元至前揭指定行帳戶內，共計12期，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。惟被告徐少蓊就事實欄三所示之刑法第216條、第215條行使業務上登載不實犯行，並未經原審及本院認定有何致被害人即營產中心受財產上或非財產上損害之情，且此部分之犯罪行為人乃被告徐少蓊及案外人陳光宏，核與被告徐榮崑、吳東協無涉，亦經原審及本院認定如前，乃原審竟就被告徐少蓊此部分犯罪宣付緩刑所附之條件，亦命被告徐榮崑、吳東協連帶賠償營產中心
100萬元之損害賠償，亦屬失當。原審既有如上可議之處，復為檢察官上訴指摘及之，要屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告3人分別為隆基公司實際負責人及員工，於隆基公司承攬營產中心工程之際，竟虛報資料向營產中心詐取款項，其等動機及手段均屬可議，事發之後，被告徐少蓊為免犯行暴露，竟又要求同案被告陳光宏出具不實檢測成果報告，企圖隱瞞基樁實際深度，更值非議，惟考量渠等犯後仍願坦承犯行，非無悔過之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、定應執行刑之新舊法比較：查被告徐少蓊為本件犯行後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除判決確定經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量；惟依修正前刑法第50條規定，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，而依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定，不予併合處罰定其應執行之刑，且就行使業務上登載不實文書部分諭知易科罰金之折算標準。
六、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：被告3人就起訴書附表一編號82、83、95、
96、110、111、127、128、144、145、153（即本判決附表編號82、83、95、96、110、111、127、128、14
4、145、153）部分所示基樁，亦於「場鑄反循環基樁施工記錄表」中就「應計深度」、「挖掘深度」為不實之記載，並製作不實之「反循環查驗紀錄」、「白板照片（上有查驗人及會驗人之記載）」，因認被告此部分亦涉有行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯行，惟查，經比對卷內證據後，上開部分並無相關證據可供佐證，公訴人雖另行提出卷證分析報告（見審卷第131頁），然細繹該報告內容，實係將編號82（基樁編號A6'-B10'）與編號71（基樁編號A6-B10）、編號83（基樁編號A6'-B11'）與編號72（基樁編號A6-B11）互相混淆，且所指編號95、110、127、128、144、14
5等對應之證據為「反循環基樁查驗紀錄」，然該紀錄並無確切數據以供比對，仍不足以說明起訴書附表一所載之數據來源，是被告3人雖承認此部分亦有登載不實，然尚查無其他證據予以補強自白，基於罪疑為被告有利認定之法理，此部分本應為無罪之諭知，然此部分與前開論罪部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第339條第1項、第216條、第215條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國103年4月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭家慧中華民國103年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。