裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第1164號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第1164號上訴人即被告 鄭雅 心（原名 鄭心梅 、 鄭月桂 ）選任辯護人 王敘名 律師（法扶律師）上列上訴人因賭博案件，不服本院中華民國106年10月16日106年度簡字第6276號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：10
6年度偵字第28303號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、己○○意圖營利，並基於供給賭博場所及聚眾賭博之接續犯意，於民國106年間之同年9月8日前某兩不詳時間及106年9月8日，提供其向 林文燦 承租新北市○○區○○路○○○巷○○○○號之居所作為賭博場所（下稱本案賭博場所），並提供其所有之麻將1副、風圈骰子1顆、骰子3顆及牌尺4支作為賭具而擔任本案賭博場所負責人，供庚○○、乙○○、丁○○、丙○○及真實姓名年籍不詳之賭客賭博財物，其賭博方式為由賭客每人輪流作莊，每底新臺幣（下同）50元，每臺20元，自摸者可向其餘3家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍者依底數及臺數收取金錢，己○○則以向自摸者收取20元（1將抽頭上限為100元）購買飲料、餐點並與賭客共同享用，剩餘之金錢則由其收取為抽頭金以牟利。嗣於106年9月8日下午2時50分許，適賭客庚○○、乙○○、丁○○、丙○○在上址賭博財物時，經警以逕行搜索之方式當場查獲，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方法院檢察署（現已更名臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：
㈠本案由員警以逕行搜索方式，在本案賭博場所查扣之麻將1副、風圈骰子1顆、骰子3顆、牌尺4支、抽頭金170元，均無證據能力：
1.按搜索，應用搜索票；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得以書面記載刑事訴訟法第128條第2項各款之事項，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，同法第128條第1項、第128條之1第2項及第158條之4分別定有明文。次按，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（參照最高法院100年台上字第7112號判決要旨）。又刑事訴訟法而第
131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年台上字第4117號判決要旨參照）。
2.查員警於106年9月8日下午2時50分許，依刑事訴訟法第
131條第1項第3款規定，認有明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫，以逕行搜索方式，逕行進入本案賭博場所實施搜索，現場查獲上訴人即被告己○○及賭客庚○○、乙○○、丁○○、丙○○（下合稱庚○○等4人），並查扣前揭扣押物品等證物，而被告因涉犯刑法第268條賭博罪嫌，經新北市政府警察局中和分局於106年9月8日以新北警中刑字第0000000000號移送書移送臺灣新北地方法院檢察署署檢察官偵辦，並就逕行搜索部分，依刑事訴訟法第131條第3項規定，於執行搜索後3日內報告臺灣新北地方法院檢察署及本院等情，有被告之新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片4張、新北市政府警察局中和分局上開移送書、106年9月9日新北警中刑字第1063575955號逕行搜索報告書、106年9月8日警員戊○○、 王少彥 職務報告書各1份在卷可稽【見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第28303號偵查卷宗（下稱偵查卷）第20頁至第23頁、第49頁、本院106年度急搜字第20號卷（下稱急搜卷）第7頁至第9頁】。嗣經本院以「本件係警方徵得屋主及承租人即受搜索同意入內後查悉屋內有賭博情事，並因受搜索人有隱匿桌上現金之舉，始逕行搜索該『物』（即可為證據或得沒收之物），無何『因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內』或『有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫』之情形，核與刑事訴訟法第131條第1項規定之逕行搜索要件不符；又本件發動搜索主體非檢察官，亦無『有相當理由認為情況急迫』之情形，核與刑事訴訟法第131條第2項規定發動主體及發動要件均有未合，自難准許，應由本院撤銷上開逕行搜索之程序」等語，於106年9月12日以106年度急搜字第20號裁定原搜索撤銷，有該裁定在卷可佐，堪以認定。
3.復查，卷內並無搜索票，而證人即案發當日前往現場警員戊○○雖於本院審理時證稱：伊因接獲屋主（即林文燦）檢舉電話稱本案賭博場所有人在賭博，屋主帶 伊等 一起去，伊等抵達該址時，進屋前聽見打麻將洗牌聲音，屋主在門口與被告談話時已可看見伊等前來，被告當時即跟伊等爭執，只讓房東進屋並試圖阻止伊等進入，伊進屋後，看見一間房間門沒關，內有4個人正在打麻將，伊上前查看，證實他們在賭博後，被告即匆忙走過去從桌上抓類似1張百元鈔票到隨身包包中後跑進另一間房間不願出來，之後在派出所時，被告拒簽自願受搜索同意書，因此，伊等才陳報檢察官逕行搜索等語（見本院卷第138頁至第140頁、第143頁），是被告於案發當時已明確表達拒絕證人戊○○進入屋內並不同意搜索，事後被告在派出所時亦拒絕於自願受搜索同意書上簽名（見偵查卷第20頁），足見被告確未同意搜索，上開裁定認被告同意搜索乙節，容有誤會，併此敘明；卷內復無證據可認被告有出於真摯而同意警察入內搜索之情形。基上，本案無票搜索即不符同意搜索及逕行搜索之要件，而屬違法搜索。
4.另刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例要旨參照）。經查：
⑴違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：
參諸一般經營賭博場所者多係反覆、長期為之或持續一定期間之特性，而依證人戊○○上開證述，於案發當日係因接獲屋主檢舉電話表示有人在本案賭博場所賭博始前往現場並逕行搜索等情，縱證人戊○○證述屬實，其當可先行製作檢舉筆錄、蒐集相關檢舉紀錄、現場照片等文件，報請檢察官許可後，向法院申請核發搜索票；是由前揭情狀觀之，尚無刑事訴訟法第131條第1項第3款所定「情形急迫」之情，員警應得於確認現場情形符實後，先向法院聲請核發搜索票，再據為合法之有票搜索；然本案員警捨此不為，自屬違反法定程序，雖尚難認為其係惡意違反，惟違反程度尚非輕微。
⑵違反法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：
按搜索係以有票搜索為原則，無票搜索為例外，立法者將「相當理由」之判斷委由司法機關，並據此核發搜索票，此即所謂「令狀原則」。又立法者另預為權衡，並擬制幾種已達合理根據，復具急迫性要件之事由，授權偵查機關得例外不須經法官核發搜索票，即得自行發動搜索之情形。而此均係為保障人民之意識自主權、隱私權或財產權等基本權，以免人民受非法搜索之侵害。另按居住自由及隱私權乃憲法所賦予個人之保障，刑事訴訟法之搜索規定係一合法限制個人隱私之途徑；本案員警既未循合法方式執行搜索，是依其違反法定程序時之狀況判斷，所侵害被告及現場人員所享有前揭意識自主權、隱私權或財產權等權益之程度尚非輕微。
⑶本案犯罪所生之危險或實害：
本案為警查扣之麻將1副、風圈骰子1顆、骰子3顆、牌尺
4支、抽頭金170元等物，係供犯刑法第268條意圖營利供給賭場及聚眾賭博等罪所用之物，然刑法第268條之意圖營利提供賭場或聚眾賭博罪，係法定刑3年以下有期徒刑之罪，該罪所保護法益為社會淳樸美善之公序良俗。蓋賭勝者足生僥倖之心，且揮霍無度，成日醉心賭博而不務正業，至於賭輸者，則傾家蕩產，每至鋌而走險，衍生為數甚多之犯罪問題，造成社會不安，故賭博為侵害社會法益之犯罪，其保護的法益為社會之公序良俗，意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博，行為人以此破壞社會公序良俗之方式牟利，可非難性雖較普通賭博罪為重，然賭博行為對社會秩序所造成之影響，仍較槍砲、毒品等違禁物為低，因賭博犯罪所生之危害非鉅，對國家社會亦不致產生巨大危害。
⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
查本案執行搜索員警疏未循法定搜索程序，致本案排除扣案物之證據能力，此應足以促使偵查機關於將來偵辦其他案件時，更加重視並遵循正當合法之程序，避免將來再違法取得證據之效果。
⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
按一般經營賭博場所者多係反覆、長期為之或持續一定期間，既如前述，則本案員警若循法定程序，待向管轄法院聲請搜索票後，妥適安排勤務以進行查緝，應無不能發現上開證據之情事，而上開經搜索而得之證據，若不予排除，對被告訴訟上之防禦顯屬不利。
⑹綜上各項判斷結果，本院認經權衡被告個人基本人權保障及
公共利益之維護，依比例原則，應認定本案違法搜索扣押麻將1副、風圈骰子1顆、骰子3顆、牌尺4支及抽頭金170元等物均無證據能力，不得於本案執為認定被告犯罪事實之證據資料。
㈡證人即賭客庚○○等4人於警詢時之陳述：
1.按刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」此為法益權衡原則，係採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。且按我國刑事證據法則並未引用英美法制之「毒樹果實理論」，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者（例如刑事訴訟法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類規定）外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、102年度台上字第675號判決意旨參照）。查本案證人庚○○等4人各於警詢時之證述，係個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法搜索程序不生前因後果關係，依前揭說明，基於此部分警詢時所取得之證據資料即與所謂「毒樹果實理論」或前揭法益權衡原則無關，而應依刑事訴訟法之相關規定，判斷各該供述證據資料是否有證據能力，合先敘明。
2.次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」係取得證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項，觀察其信用性而予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院104年度台上字第205號、104年度台上字第630號判決意旨參照）。經查，證人庚○○等4人於警詢時之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，且稽之證人庚○○等4人於警詢時之陳述，距本案為警查獲時間較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之證證，是證人庚○○等4人於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其等之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其等於警詢時之證述，應認具有可信之特別情況，而其等事後所以會在偵查、審判時更異前詞，證詞明顯呈現曲意隱瞞保留而故不吐實以袒護被告之情狀，而較不可信（見後述）。綜此，堪認證人庚○○等4人於警詢之陳述作成時之外部環境及條件，在客觀上顯具有較可信之特別情況，復為證明本案犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，認證人庚○○等4人於警詢中之陳述，自均得作為證據。
3.經查，被告辯護人辯稱：證人庚○○等4人於警詢筆錄內之部分記載與錄音或錄影之內容不符等語，經本院勘驗警詢筆錄之錄影光碟，勘驗結果如附表一至附表四所示，並有勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第250頁至第256頁），是前開警詢筆錄部分，既與證人庚○○等4人警詢之錄影內容不符，是證人庚○○等4人警詢所述，自應以本院前開勘驗結果為準。
㈢被告於警詢時之陳述：按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人所製作之筆錄，其筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有刑事訴訟法第100條之1第1項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第2項而定有明文。被告辯護人亦辯稱被告警詢筆錄之部分記載與錄音或錄影之內容不符等語，亦經本院勘驗警詢筆錄之錄影光碟，勘驗結果如附表五所示，並有勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第256頁至第258頁），是前開勘驗警詢筆錄部分，既與被告警詢之錄影內容不符，且查無刑事訴訟法第100條之1但書所稱急迫情況且經記明筆錄之情形，前開不符部分，自不得作為認定被告犯罪事實之證據，被告警詢所述，自應以本院前開勘驗結果為準。
㈣其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案公訴人、被告及其辯護人於本院調查證據時，除如前所述外，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第117頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力。
㈤其餘非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承本案賭博場所為其向證人林文燦所承租，且其於106年9月8日下午2時50分與證人庚○○等4人在本案賭博場所，經員警查獲等事實，惟矢口否認有意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之行為，辯稱：當天庚○○等4人來看伊，買東西給伊吃，他們沒有打麻將，後來警察就來了，伊出來開門時，沒人在打麻將，伊沒有收抽頭金 云云 置辯；其辯護人則以：當日在場之證人庚○○等4人係去探望生病之被告，被告未邀集證人庚○○等4人到場賭博，是其等到場後自己玩起麻將，被告亦未收取抽頭金；又證人庚○○證稱提議自摸之人拿20元出來買吃的，主要係為外出購買飲食供在場之人食用，該金額甚微，並非被告主動要求，難認被告有藉此營利之意圖及事實等語為被告辯護。
㈡經查：
1.被告於106年9月8日下午2時50分與證人庚○○等4人均在其向證人林文燦承租之本案賭博場所之事實，為被告所不爭執（見本院卷第52頁），核與證人庚○○、乙○○於警詢及本院審理時之證述、證人丁○○、丙○○、林文燦於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相符（見偵查卷第8頁、第
9頁、第11頁、第13頁、第15頁、第17頁、第79頁、第80頁、第87頁、本院卷第118頁、第125頁、第131頁、第213頁），並有房屋租賃契約書1份在卷可查（見偵查卷第41頁至第44頁），是本案賭博場所為被告管領使用及案發當日證人庚○○等4人於上開時間確實在本案賭博場所之事實洵堪認定屬實。
2.證人庚○○等4人於106年9月8日先後抵達本案賭博場所後，即約定以每底50元，每臺20元，自摸者可向其餘3家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍者依底數及臺數收取金錢，進行賭博，自摸者須支付20元（1將抽頭上限則為10
0元）與被告，由被告用以購買餐點飲料；又證人庚○○於當日前，曾於106年間某兩日，前往本案賭博場所，以上開賭博方式賭博財物等節，業據證人庚○○於警詢及本院審理時證稱：被告係伊先生介紹的，因為伊先生知道伊喜歡打麻將，就帶伊過去，106年有去過2、3次，106年9月8日在場之人伊均認識，都是打麻將認識的，當天伊是第1個到場，後來大家互相邀約打麻將，伊等有默契在被告租屋處就是玩50、20，伊提議自摸的人拿20元出來買吃的，該20元是交給被告，1道最高就是100元（即東西南北打完最多就是
100元），自摸之人總共拿出來5次；伊覺得被告很可憐才這樣提議的，因為被告手頭不方便，繳房租有問題，被告既然提供場所，贏錢的買東西給在場的人吃，由被告去買涼水、便當，有多的就請被告吃東西等語（見偵查卷第9頁、本院卷第213頁至第215頁、第217頁至第220頁、第224頁、第250頁、第251頁）；證人乙○○於警詢及本院審理時證稱：伊於案發當日抵達被告租屋處時，已經有其他人在，伊看見一間房間裡有放麻將，伊就走進去，其他人也跟著伊一起進去，有人說來動動腦即打麻將之意，庚○○說自摸之人拿錢出來買吃的東西，伊只知道那天贏最多的人要請客，伊第一次去那邊賭，當時約打2將，才剛開始警察就來了等語（見偵查卷第11頁、本院卷第119頁、第123頁、第251頁）；證人丁○○於警詢及本院審理時證稱：伊於案發當日到被告租屋處時，已有其他人在聊天，其中有人說要動動腦即打麻將，說每底50元、每臺20元，自摸的人要拿20元出來買涼的，買涼的係指買飲料給大家喝，並叫被告幫伊等買，被告雖然身體不舒服但還是可以走，且伊等在說自摸拿20元給被告買涼的時，被告有聽到，被告說好等語（見偵查卷第13頁、第14頁、本院卷第125頁至第130頁、第252頁）；證人丙○○於警詢及本院審理時證稱：伊於案發當日抵達被告租屋處時，還有其他3個人，看到麻將就說要動動腦，就是打麻將，庚○○稱每底錢50元、每台20元，自摸才要拿20元出來，要湊100元買便當，一道100元，一次20，共5次，當時剛打第一將多警方就來了等語（見偵查卷第18頁、本院卷第131頁至第135頁、第252頁、第253頁）；證人戊○○於偵查及本院審理時證稱：伊進房間詢問4名賭客，他們都說是被告找來的，並且承認有抽頭之情況，被告在現場直接說她沒有錢，家中又氣爆，她沒錢繳房租，所以找朋友打麻將賺一些零用錢等語（見偵查卷第87頁、本院卷第141頁）。另觀諸員警到場時所拍攝之照片，證人庚○○等4人確實在本案賭博場所擺設麻將桌之房間內，且4人分別坐在麻將桌之4邊，桌上亦擺置已洗好牌之麻將1副、牌尺4支、風圈骰子1顆及骰子3顆等情，有手繪現場圖1紙、現場照片2張在卷可稽（見偵查卷第40頁、第49頁）。本院比對證人庚○○等4人、戊○○之上開證詞，應認證人庚○○等
4人確實於案發當日經由被告要約，前往本案賭博場所打麻將賭博，賭博方式為約定每底50元、每臺20元，自摸之人拿出20元交與被告，由其負責買飲料及餐點，如有剩餘之錢即由被告收取或請被告共享餐點飲料等情所述互核相符，亦與上開現場拍攝照片所呈現之內容一致；又證人庚○○亦表示於案發當日前亦曾2、3度前往本案賭博場所打麻將，賭博方式復與案發當日相同等情，衡以證人庚○○等4人與被告為朋友關係，彼此間並無恩怨仇隙或重大之債權債務關係，當無故意誣陷被告之可能，足徵證人庚○○等4人於案發當日確實有在本案賭博場所賭博並約定給被告一定款項，且證人庚○○曾於案發當日前2度前往本案賭博場所賭博之事實，堪以認定。又證人庚○○固於本院審理時稱於案發當日前曾前往本案賭博場所賭博2次或3次等語，惟其並未表示明確之次數，依有疑唯利被告原則、罪疑唯輕之法理，應認證人庚○○除案發當日外，僅前往本案賭博場所賭博2次，併此敘明。
3.至於證人庚○○等4人於本院審理時之證述，就其等於案發當日是否在本案賭博場所打麻將、有無抽頭金約定等節均與其等於警詢之證述多有不符，其等於本院審理時之證述難以為有利被告之認定，詳述如下：
⑴證人庚○○等4人固於本院審理時均稱：伊等與被告間並無
抽頭金之約定云云。然證人庚○○於本院審理時先稱：沒有抽頭金云云（見本院卷第215頁），隨後又改稱：自摸的人要拿20元出來買東西，伊覺得被告很可憐才提議，如果有多的錢要請被告吃東西等語（見本院卷第220頁），是證人庚○○於審理期日之先後證述已有矛盾；又證人乙○○、丁○○、丙○○就案發當日係誰提議要打麻將？誰先進入有擺設麻將桌之房間？有無開始打麻將？誰提議自摸之人要拿20元出來買東西等問題，均含糊其詞或稱忘記了，然其等就案發當日未同意自摸之人給被告20元之約定，卻均能明確證稱沒有抽頭金之約定云云（見本院卷第119頁、第125頁、第
135頁、第224頁），反觀證人庚○○等4人於前開警詢時之證述均一致稱案發當日確有前往本案賭博場所打麻將，並約定自摸的人拿20元交與被告買飲料、便當等語，顯不相同，可見證人庚○○等4人於本院審理時之證詞，明顯呈現曲意隱瞞保留而故不吐實以袒護被告之情狀，足徵其等證詞殊堪置疑。
⑵況證人庚○○等4人於本院審理時，在辯護人詢問案發當日
有無前往被告租屋處之問題時，證人乙○○旋即陳稱：有，她生病，伊去看她，那時伊是主動去看她的云云（見本院卷第118頁）；證人丁○○稱：有，因為被告說她生病，伊就去看她云云（見本院卷第125頁）；證人丙○○稱：有，她人不舒服，伊去那邊吃麵，順便去看她云云（見本院卷第
131頁）；證人庚○○則稱：有，因為那時被告身體不好，伊過去看被告，剛好那些朋友來，因為有咖，所以大家就一起玩等語（見本院卷第213頁），是辯護人在未進一步詢問證人等因何事前往本案賭博場所前，證人庚○○等4人均不約而同，主動表示因為被告身體不舒服而前往探病，即屬有疑。且倘案發當日其等確實因被告身體不適而前往探視，焉能有於警詢時未提及之理。然證人庚○○等4人於警詢筆錄中卻對此情節均隻字未提，顯與常情有違。又證人庚○○於本院審理作證時，辯護人詢問案發當日警方到場時間之問題時，證人庚○○即自問自答表示：「桌上都沒有抽頭金、也都還沒有人自摸」云云（見本院卷第215頁），顯然答非所問，欲逕自為有利被告之陳述，尤見證人庚○○等4人於本院審理時之證述內容，均有袒護被告之情形。
⑶綜上，應認證人庚○○等4人於本院本院審理中就有無抽頭
金之約定一節之陳述，殊無可信，自不得執為有利被告之認定。
㈢被告辯護及辯護意旨不予採信之說明：
1.被告辯稱：案發當日庚○○等4人來看伊，沒有打麻將，伊未收取抽頭金云云；辯護人亦辯稱被告並未邀集證人庚○○等4人到其租屋處打麻將，縱使有自摸之人拿出20元之約定，亦僅係購買飲食之用，該金額甚微，並非被告主動要求，難認被告有藉此營利之意圖及事實等語。惟證人庚○○等4人確實於106年9月8日在本案賭博場所打麻將乙節，已經本院認定如前，證人庚○○等4人雖均稱係來探望被告，然依證人庚○○於警詢及本院審理時之證述：當日並非伊第一次前往被告租屋處打麻將，之前也曾在被告租屋處打麻將2、3次，當日在場之其他證人均為打麻將認識之人，之前在被告這邊打牌有默契就是玩50、20等語（見本院卷第213頁、第217頁）；又證人丙○○亦於警詢時證稱：案發當日為伊第2次或第3次到被告租屋處打麻將等語（見偵查卷第16頁），可見證人庚○○等4人於為警查獲當日均聚集在本案賭博場所並非巧合，其等先前早已知道被告提供本案賭博場所供人打麻將，才於該日前往本案賭博場所，是上開辯護意旨稱證人庚○○等4人於案發當日為臨時起意在本案賭博場所打麻將，被告並無營利之意圖等情，應不可採。又所謂意圖營利者，以有營利之意思為已足，不以實際上果有得利為必要，一般所謂抽頭情形固屬營利行為，但並非除抽頭之外，即無其他營利之情形。本案被告與前來本案賭博場所以麻將賭博之賭客即證人庚○○等4人既事先約定倘有人自摸，即由被告收取20元金額資以購買吃食、飲料共享，而證人庚○○等4人亦未要求被告將買涼水或便當剩餘金額再行退回，則無論結存多寡，當均會歸於被告所有，該等食物之利益及金額實與賭客參與賭博之狀況存有連動之明顯對價關係甚明，被告憑此認知而違犯本案，其顯然有營利之意圖甚明。至被告究可獲得若干盈餘，獲得盈餘之多寡，是否欲藉此法牟得利益以維生計，均與圖利要件之成罪判斷不生影響。是被告及辯護人所辯上揭情詞，要屬犯後圖卸刑責之詞，不足採信。
2.再者，就一般社會生活常情而言，被告提供本案賭博場所及麻將等賭具與證人庚○○等4人賭博，須將其中一間房間作為麻將間（見偵查卷第49頁），無端減損或佔用其居住空間，且因賭客頻繁出入及賭博麻將時發出之聲響，除可能影響寧靜之家庭生活外，復須自行擔負用水、用電等能源開銷，實非輕微或無關緊要之支出，對家庭經濟難謂毫無壓力。況依證人林文燦於警詢時陳稱：被告已經4個月沒有繳房租等語（見偵查卷第17頁反面），證人庚○○於本院審理時證稱：被告手頭不方便、繳房租有問題等語（見本院卷第215頁），並有證人林文燦所提郵局存證信函影本3份在卷可憑（見偵查卷第45頁至第47頁），益徵被告之經濟狀態確實不佳。再者，被告罹患糖尿病身體狀況不佳，實無再犧牲寶貴之住家空間及自身休息時間，用以招待到場賭博之人，又須幫其等跑腿買飲料、便當，從而，倘其耗費勞力、時間、費用，提供本案賭博場所及麻將等賭具供賭客賭博，全無獲利之空間或可能，在經驗上及邏輯上斷無自招損失、平白增加各項花費之理，是被告所為提供本案賭博場所、賭具並協助外出購買飲料、便當，用以獲取特定條件下（如自摸贏牌）賭客支付之金額，以支應各該花費並獲取相當報酬，方能合理解釋其上開作為，而無平白受損之情事。故其所為具有營利之意圖，至為昭然，且不因其獲利金額之高低，而為欠缺營利意圖之認定，其理至明。
㈣綜上所述，本案被告所為意圖營利而提供賭博並聚眾賭博之犯行，事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
㈠按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又刑法第268條之罪，僅須被告有營利之意圖，而營利意圖並非以客觀上所獲取利益須可觀來認定，更與抽頭金如何使用無關。是核被告所為，係犯刑法第26
8條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告於上開本院認定之時間，經營本案賭博場所，係反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，其主觀上係基於同一之犯意，而於密切接近之時、地實行，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。被告以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處論處。
㈡至聲請意旨雖認被告除本院前開認定時點外，自106年2月間某日起至為警查獲止，均在本案賭博場所有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博行為，並以本案賭博場所多次經民眾檢舉、證人林文燦到場聽見麻將聲而報警處理之證詞、被告自承因無以謀生只好找人來賭博麻將維生之自白為證。惟訊之被告堅決否認上情；又觀諸警方於106年5月28日下午2時29分、同年7月21日下午6時19分、下午6時33分、晚間9時23分受理民眾報案後，前往該址察看結果：於106年5月28日該日並未發現打麻將之情事；另於106年7月21日該日受理民眾3次報案後，回報結果均為：到場敲門、呼喊，屋主始終不開門回應等情，新北市政府警察局中和分局員山所受理民眾110報案案件網路列印資料4紙在卷可憑（見偵查卷第89頁至第92頁），是該等報案資料僅得證明民眾曾於上開時間檢舉該址有疑似賭博之情，然經警到場後，均未經回報有賭博之情事，故尚不得以此，據為不利被告之認定；另觀105年10月6日之回報紀錄表所記載之地址為新北市○○區○○路○○○巷○○號，該址雖與本案賭博場所相近，惟仍非被告承租地址，況該處理情形內容可知，員警前往現場後並未發現有賭博之情事，對於周邊鄰居側訪亦表示該戶平時出入正常不複雜等情，有新北市政府警察局中和第二分局員山所處理各類案件回報紀錄表1紙在卷可查（見偵查卷第93頁），故該回報紀錄表亦不足作為被告不利之認定。至被告於為警查獲當日經證人林文燦到場耳聞麻將聲及報警處理乙節，業已認定如前，尚不足以認定被告自106年2月間某日起即有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行；卷內亦查無其餘證人指證被告於本院前揭認定時點外，有其他意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，故依現有事證，應認被告此部分犯罪是否成立，仍有所疑。聲請意旨所指被告此部分犯嫌，尚屬不能證明，原應為無罪諭知，惟被告此部分如成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分，有接續犯之實質一罪關係（原聲請簡易判決處刑書及原審判決認屬集合犯之一罪關係，容有違誤），爰不另為無罪諭知。
㈢被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見。惟本案除前開認定之犯罪行為得以證明外，其餘部分均屬不能證明，業如前述，原判決併予論罪，容有疏誤；又扣案物沒收部分，原審認定尚有違誤（詳後述），是被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有上開違誤之處，應由本院撤銷改判。
㈣辯護意旨固以倘認被告成立犯罪，請審酌被告犯罪情節輕微、被告年歲已長多有病痛，請求依刑法第61條免除其刑或依刑法第59條酌量減輕其刑，又被告符合緩刑要件，請併予為緩刑之宣告等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而本案被告所犯圖利供給賭場及聚眾賭博罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金，要無法重之憾，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，詳如下述，並衡以被告因經濟狀況不佳，即邀集賭客至其租屋處賭博，影響社會秩序、善良風俗，在客觀上並無足以引起一般同情之處，是本案犯罪之情狀，尚無顯可憫恕之情形。至於被告犯案時之動機、家庭狀況之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。又刑法第61條免除其刑之規定，係以「情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者」為其要件。惟據前述，被告犯罪情節，尚不得據刑法第59條酌量減輕其刑，則辯護意旨復據刑法第61條規定請求免除被告之刑罰，尚非有據，是以辯護人前開所辯，均無足取。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告為牟不法利益，供給賭博場所、聚眾賭博，助長投機風氣，有害社會善良風俗，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、國小畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄參照，見偵查卷第5頁）、犯罪可得利益、犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。至辯護人為被告請求給予緩刑宣告一節（本院卷第233頁），惟被告所為對社會風氣影響非輕，因認依其犯罪情節、生活狀況等情狀，難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑。
五、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。經查，扣案之麻將1副、風圈骰子1顆、骰子3顆及牌尺4支均屬被告所有，業據被告於本院審理時自承明確（見本院卷第52頁、第230頁），上開物品雖為供本案犯罪所用，然衡情價值低微或無從估算其價額，復非屬違禁物，又非專供犯罪所用或本院應義務沒收之物，且不具刑法上之重要性，宣告沒收僅徒增執行上之勞費與困擾，爰不予諭知沒收。
㈡至於扣案170元部分，雖經證人戊○○於偵查及本院審理時證稱：伊等進入本案賭博場所，發現內有賭博情事後，被告即匆忙走過來從桌上拿東西放在其隨身包包，跑進另外一個房間，後來到派出所後有叫被告將東西拿出來，裡面是紅包袋，裡面有170元，被告沒有說這錢是什麼等語（見偵查卷第86頁反面、本院卷第139頁）。惟證人庚○○於本院審理時證稱：警方到場時，伊等才正要打東風3，前面只打了2次，第1次是伊放槍，好像是給丙○○或乙○○，第2次不知道是誰放槍，當天都沒有自摸等語（見本院卷第215頁、第221頁），又依本院前揭認定，案發當日證人庚○○等4人在本案賭博場所係約定自摸者提供20元之金額與被告，而該日警方到場前賭客僅打完東風2，又該2次均未有人自摸，由此推知，警方到場前既未有人自摸，自無所謂自摸者提供20元之情況；又縱使前開賭局均有人自摸，最多亦僅須給付被告40元，核與扣案之金額不符。況扣案之170元為奇數，亦與約定之自摸者交付之金額每次20元為偶數之數目不合。再者，證人庚○○、乙○○及丙○○於本院審理時均證稱：當日警方到場時，桌上並無170元遭警查扣案，被告亦無跑到其等所在房間抓了桌上的錢跑到另外一間房間等語（見本院卷第123頁、第137頁、第216頁），是尚無法排除被告皮包內之170元為其個人所有，是證人戊○○之前開證述既與其他證人之證述不符，金額亦與本院前揭認定之事實不符，且卷內尚無其他證據認定案發當日在派出所由被告皮包內取出之170元即為本案賭客賭博自摸時給付被告金額，應認扣案170元非被告本案犯罪所得，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第
1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官吳姿函於本審到庭執行公訴。
中華民國107年5月24日
刑事第十九庭審判長法官謝梨敏
法官胡修辰法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官但育緗中華民國107年5月29日附表一證人庚○○部分
┌──┬─────────────────┬───────────────────┐│編號│原警詢筆錄記載│勘驗結果│├──┼─────────────────┼───────────────────┤││問：警方查獲之麻將如何玩法賭輸贏？│問：警方查獲之麻將如何玩？││1│答：我們都是打俗稱的台灣麻將，每次│玩賭輸贏？│││賭的底錢為新台幣50元，每台新台│答：就50、20啊！對，50、20，20就是一台│││幣20元，放槍的人要給胡牌的人錢│20，放槍的話就是給人20塊，然後放著│││，若自摸的一家則向其他三家收錢│，就大家把這些錢拿來喝涼水、吃便當│││。同桌的四人輪流作莊家。│，對，就是東的錢然後拿去買便當、喝│││（見偵查卷第9頁）│涼水，有自摸才有哦！││││（見本院卷第250頁）│├──┼─────────────────┼───────────────────┤││問：抽頭金如何收取？│問：那抽頭金怎麼抽？││2│答：自摸的人要付新台幣20元的抽頭金│答：就是100塊，5次，1次20，抽20，自│││。都是己○○收取。│摸的人就是放著，我們自己買東西，就│││（見偵查卷第9頁）│是交給一個人去買，就交給那個鄭什麼││││，她幫我們買，屋主呀！││││問：都是給己○○就對了啦？全部都給鄭雅││││心？││││答：對，她幫我們買。││││（見本院卷第251頁）│├──┼─────────────────┼───────────────────┤││問：抽頭金交由何人收取？│問：那抽頭金是由何人收取？││3│答：抽頭金放在旁邊，統一交給己○○│答：由何人收取？就是我們交給她，然後她│││，經當場指認由收取。│幫我們買便當阿、涼水，這樣子對呀！│││（見偵查卷第9頁）│（見本院卷第251頁）│└──┴─────────────────┴───────────────────┘附表二證人乙○○部分
┌──┬─────────────────┬───────────────────┐│編號│原警詢筆錄記載│勘驗結果│├──┼─────────────────┼───────────────────┤││問：抽頭金交由何人收取？│問：阿抽頭金是...？││1│答：抽頭金我不知道，我只知道當天？│答：沒有，沒有，沒有錢，是我們自己玩好│││最多的那個人會在用餐時間拿錢請│，我們要吃飯，我們就一個人贏的拿錢│││大家吃飯。」│請我們吃飯。│││（見偵查卷第11頁反面）│問：贏的人會？請誰？請在場全部的...││││？││││答：對呀，4個人，他贏他就會請我們吃飯││││，贏最多的要請客，不是抽頭金，吃飯││││就去買東西、買麵來吃，我們沒有玩的││││很久，就是說幾雀，○雀、3雀這樣就││││結束了。││││問：那個錢是誰去買？││││答：我們玩好了就去買了，自己去買，玩好││││了就不用玩了，贏的人要去請客阿！││││（見本院卷第211頁、第251頁）│└──┴─────────────────┴───────────────────┘附表三證人丁○○部分
┌──┬─────────────────┬───────────────────┐│編號│原警詢筆錄記載│勘驗結果│├──┼─────────────────┼───────────────────┤││問：抽頭金如何收取？│問：妳抽頭金都怎麼抽？││1│答：自摸的人要付新台幣20元│答：抽頭金？我們20塊就去買便當│││的抽頭金。都是由己○○收取。│問：...一次拿100塊？妳說妳只拿20塊是│││（見偵查卷第13頁反面）│不是？││││答：對，我們叫她拿我們的...，買麵、買││││便當給我們吃。││││（見本院卷第252頁）│├──┼─────────────────┼───────────────────┤││問：抽頭金交由何人收取？│問：妳抽頭金都給誰？給己○○？││2│答：抽頭金放在旁邊，統一交給己○○│答：我們都叫己○○去幫我們買。│││，經當場指認由收取。│（見本院卷第252頁）│││（見偵查卷第13頁反面）││└──┴─────────────────┴───────────────────┘附表四證人丙○○部分
┌──┬─────────────────┬───────────────────┐│編號│原警詢筆錄記載│勘驗結果│├──┼─────────────────┼───────────────────┤││問：抽頭金如何收取？│問：抽頭金是怎麼收的？││1│答：自摸的人要出新台幣20元│答：抽頭金？3道而已，要怎麼跟你說？│││的抽頭金。都是由己○○收取。│問：是這樣嗎？│││（見偵查卷第15頁反面）│答：沒有啦！哪有100塊，一次20塊啦！一││││道100，一雀就買便當，一次20，五次││││這樣啦！││││問：阿那不就是抽頭金？││││答：講這樣你就聽得懂，我不會講。││││問：你說你們贏錢要拿多少錢出來？買便當││││要多少錢？││││答：沒有阿，哪有贏錢，自摸20塊呀!││││問：胡牌的人不是要拿錢嗎？自摸的阿？還││││是胡牌的？││││答：哪裡胡牌，沒有啦！自摸才有。││││問：你們那便當錢怎麼來的？││││答：便當錢喔？屋主阿！││││問：不是你們玩牌贏的會出錢買便當？││││答：阿就一次自摸20塊，湊100買便當這樣││││阿。三道而已，剛要東風三而已，所以││││你問我多少...你們進來時東風三還沒││││那個到。││││（見本院卷第251頁、第252頁）│├──┼─────────────────┼───────────────────┤││問：抽頭金交由何人收取？│問：抽頭金都給誰拿的？││2│答：抽頭金放在旁邊，統一交給己○○│答：己○○呀！那是要買便當的，她在隔壁│││，經當場指認由收取。│間休息，去那邊聊天，怎麼知道你們會│││（見偵查卷第15頁反面）│上來。││││（見本院卷第253頁）│└──┴─────────────────┴───────────────────┘附表五被告部分
┌──┬─────────────────┬────────────────────┐│編號│原警詢筆錄記載│勘驗結果│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│1│問：警方於106年09月08日15時10分在│問：警方於106年9月8日下午2時50分在新│││新北市○○區○○路○○○巷○○○○號│北市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓內查│││2樓？查獲賭博案時，你是否在場│獲賭博案時，妳是否在場？那時候妳在做│││？做何事？你是何身份？│什麼？│││答：我有在場。我當時在現場看他們打│答：是，我正想要去繳第四台，關起來，要去│││麻將及聊天。該處是我所承租的，│超商。他們叫我去繳，幾號忘記了。│││我是主持人兼收取抽頭金。│問：我跟你說，現場我們查獲的情況是這樣的│││（見偵查卷第5頁反面）│，我們今天在下午2時50分，屋主林文燦││││帶我們進去的，發現裡面房間有一桌4個││││人再打麻將，有賭資，所以把你們帶回至││││派出所，事情是這樣的，妳聽得懂嗎？││││答：嗯。││││（見本院卷第253頁、第254頁）│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│2│問：警方所查獲的4名賭客是用何器具│問：我們查到4名賭客是用什麼方式賭博？│││賭博財物？│答：安抓？│││答：一桌共4人都是用麻將為賭具。│問：打麻將？│││（見偵查卷第5頁反面）│答：黑~（被告手機響起，低頭看手機）││││問：等一下再接啦！那一聲而已等一下再接，││││要好了啦！││││答：喔！││││問：我們在現場有查到什麼、拿什麼東西回來││││？││││答：拿麻將阿!你們跟我拿...││││問：我跟你說拿什麼，麻將一副、牌尺4支、││││一個風圈和有骰子3顆，還有你身上的現││││金170元...好，妳講妳講～（因被告講││││電話中斷）││││問：我今天查獲了，麻將一副、牌尺4支、一││││個風圈和有骰子3顆，還有你身上的現金││││170元，對啦吼？││││答：嗯。││││問：總共桌上查扣的賭資15765元？││││答：嗯。││││（見本院卷第254頁）│││││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│3│問：警方於現場查扣的抽頭金共新台幣│問：好，我問妳，自摸一次是拿20元？│││170元是何人所有？│答：對。│││答：是賭客自摸時所放的抽頭金，自摸│問：自摸1次20，自摸4次80對，你們把這些│││4次時抽頭金新台幣80元由我收下│錢拿去買便當還是買飲料給他們吃？│││，賭客如果要吃東西或喝飲料時，│答：沒有，他們賭玩的，贏的人請，這樣..│││再由我拿抽頭金去買。│.我們朋友都這樣...│││（見偵查卷第6頁）│問：你是不是有買飲料給他們吃?││││答：沒。││││問：我跟你說，4個賭客有說妳有買便當給他││││們吃?││││答：那贏的人拿去，贏的人請。││││問：一次自摸20？││││答：沒，不是。││││問：我是說妳是不是一台自摸就抽20元？││││答：沒。││││問：賭客就有說了？││││答：沒有，贏的人給我拿去買。││││問：是不是自摸1次，拿20元放旁邊，1雀打││││完，拿給妳，妳在拿去買便當？││││答：不是啦！沒有啦！他們是拿叫我去買。││││問：對呀！就是這個意思，對嗎？││││答：我是沒給他們拿，大家朋友，我絕對沒有││││這樣。││││（見本院卷第254頁、第255頁）│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│4│問：麻將如何玩法？何人作莊？│問：你知道他們本錢多少？打多少？│││答：客廳第一桌麻將每次賭的底錢為50│答：我也不知道，有時候30、10元、50、20。│││元，每20台元，放搶的人要給胡牌│他們大家都玩這樣的，他們自己來大家朋│││的人錢，若自摸的一家則向其他三│友趣味，贏的人拿去買，不然你問看看，│││家收錢，同桌的4人輪流做莊家；│是不是這樣？贏的人請啦！│││就是俗稱的台灣麻將。│（見本院卷第255頁、第256頁）│││（見偵查卷第6頁）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤││問：該賭場經營何種賭博？經營多久？│問：妳何時開始邀朋友來這裡打麻將？││5│答：都經營麻將賭博。約7個多月。│答：沒，有時候有來就會說我們來趣味。│││（見偵查卷第6頁）│問：什麼時候開始在那邊打牌？││││答：差不多今年過年來...││││問：差不多7個多月。││││答：對啦！他們有來才有玩啦！││││（見本院卷第256頁）│├──┼─────────────────┼────────────────────┤││問：警方於現場查獲之4名賭│問：今天朋友去那邊打麻將，他們知道妳那邊││6│客如何知道你住處有賭博麻將？是│有可以玩嗎？│││由何人邀請前往？│答：不知道。│││答：都是我介紹給他們（賭客），然後│問：不知道是妳跟他們說的嗎？│││一個介紹一個。都是自行前來，沒│答：沒啦！阿就來，房子啦！屋主怎麼不會來│││有人邀請。│看我。不知道啦！他們剛好洗頭啦！在對│││（見偵查卷第6頁、第6頁反面）│面洗頭啦！我說、他們說...上來啦，我││││說我這...!││││問：那我聽得懂妳的意思啦！││││就是妳介紹的嗎？││││答：嗯。││││（見本院卷第256頁）│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│7│問：警方於現場帶回之賭客，│問：這4個人妳都認識嗎？│││該4人是否在場參與賭博？你是否│答：4個，嗯。│││認識？有無仇恨或財物糾紛？│（見本院卷第256頁、第257頁）│││答：都有在場參與││││賭博。我都認識。都沒有仇恨或財││││物糾紛。││││（見偵查卷第6頁反面）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│8│1.問：警方查獲賭博時，是否為公眾均│均無此問題及答覆。│││可出入之場所？答：否。」（見偵查│（見本院卷第257頁）│││卷第5頁反面）││││2.問：警方於現場共查獲何人？答：現││││場查獲我為主持人，賭客丁○○、饒││││ 慧玲 、乙○○、丙○○在打麻將賭博││││，賭客共4人於中和分局員山派出所││││指認無誤。（見偵查卷第5頁反面）││││3.問：警方於現場何處查獲抽頭金？答││││：在我身上查扣抽頭金新台幣170元││││。（見偵查卷第5頁反面）││││4.問：該麻將賭場是否有其他合移人？││││現場有無把風人員？答：沒有，就我││││自己獨自經營，沒有。」（見偵查卷││││第6頁反面）││││5.問：警方今日查獲並查扣何物？答：││││抽頭金新台幣170元、1副麻將(共││││144支）、4支牌尺、1顆風圈、3││││顆骰子。（見偵查卷第6頁反面）││││6.問：搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表││││是否經過你本人親自確認無誤後簽名││││？答：是。（見偵查卷第6頁反面）││││7.問：警方於查獲你時至偵訊結束你的││││身體及財物有無遭受傷害及損失？答││││：我沒有受傷也沒有財損。（見偵查││││卷第6頁反面）││││8.問：以上筆錄你有無其他意見？警方││││有無全程連續錄音？以上所說是否實││││在？答：││││完全實在。（見偵查卷第6頁反面）││├──┼─────────────────┼────────────────────┤│9│問：警方於現場查扣的賭資共│問：妳本身沒有賭吧？妳本身有賭嗎？│││新台幣15,765元是何人所有？│答：我本身有啦！要去繳錢，我要繳錢所以才│││答：我不清楚各賭客詳細的賭資，我只│叫朋友幫我玩。我們大家朋友都有玩，我│││知道是4名賭客的。│叫朋友幫我玩。│││（見偵查卷第5頁反面）│（見本院卷第210頁）│└──┴─────────────────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。