臺北高等行政法院105年度訴字第1561號判決

裁判字號：臺北高等行政法院105年訴字第1561號判決

裁判日期：民國106年03月30日

裁判案由：退除給與

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1561號106年3月9日辯論終結原告 張俞雪娥 訴訟代理人 吳孟良 律師被告國防部代表人 馮世寬 （部長）訴訟代理人 王寶芳
張鈞翔 上列當事人間退除給與事件，原告不服行政院中華民國105年8月17日院臺訴字第1050172088號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國104年11月16日以其配偶 張金堂 於60年1月1日退伍，原核定支領退休俸，張金堂於104年9月9日死亡，檢具支領退休俸退伍除役軍官士官遺族改領退除給與申請書、俸金支領憑證遺失切結書、張金堂死亡證明書等，申請改支張金堂原退休俸半數（下稱半俸），經國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處（下稱臺北市榮服處）104年11月17日北市榮輔字第1040017069號書函，轉由被告所屬參謀本部人事參謀次長室（下稱人次室）以104年12月2日國人勤務字第1040020075號函復臺北市榮服處，以依申請時（下同）陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定（105年3月22日修正名稱為陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定，下稱退除給與作業規定）第15點規定，遺族無論改支一次撫慰金（即餘額退伍金）或改支半俸，均須檢附申請書、同一順序遺族請領退除給與協議書、戶籍謄本等資料，原告申請改支張金堂半俸，惟所附資料尚缺協議書。經臺北市榮服處以104年12月4日北市榮輔字第1040018075號書函知原告。原告於105年1月4日具陳情書，以退除給與作業規定為被告自行訂定之單行規定，竟認其所附資料尚缺協議書，顯係增加陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）及其施行細則所無之限制，實已違法，且其係張金堂之配偶，子女皆成年已婚，並未有殘障而無謀生能力之子女，何須檢附協議書云云，請准予改支張金堂半俸。被告遂以105年1月8日國人勤務字第1050000377號函（下稱原處分）復略以：為保障合法遺族之給與請領權利，避免遺族在選擇給與種類上衍生糾紛，並基於公法給付之正常支出，爰採遺族共同協議方式處理，無論選擇支領一次撫慰金或半俸，凡符合請領權利之合法遺族，均須簽署協議，並推舉一人具領，倘無法達成協議，則以個別應繼分方式改支一次撫慰金等語，而否准原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：（一）服役條例自84年7月13日制定，並同時於第48條授權行政院訂定施行細則。該施行細則於85年11月13日訂定，與服役條例同於86年1月1日施行迄今。本於司法院釋字第524號解釋意旨，其自不得捨棄有法律授權之施行細則而不用，另行發布行政規則以為替代，遑論其下級機關即被告，更是不得在服役條例並未轉委任之授權下，另行發布相關規章，否則即應有違法律保留原則。遍查服役條例及其施行細則，均未有何授權被告就軍官、士官、士兵辦理退伍除役、退除給與發放及處理程序之事件另行訂定行政規則，另依93年6月28日之服役條例施行細則第40條規定：「本細則之作業規定及書表之格式，由國防部定之。」但是該服役條例施行細則之95年9月26日之版本，「已刪除第40條之條文」，更自然未有具體之授權目的、內容與範圍，違反授權明確性原則。（二）服役條例施行細則第29條第1項，其所用之字句僅為「應檢具死亡證明書、俸金支領憑證」，而非「應檢具……『等』」之字樣，自應解釋為列舉規定，是以依服役條例施行細則，無須再檢具其餘證明文件。然退除給與作業規定第15點竟要求申請改支半俸之遺族，尚須檢具同一順序遺族請領退除給與協議書、眷補證、未成年子女或無行為能力子女加附監護人保證書等事項，並與服役條例及其施行細則所未要求者，增加服役條例及其施行細則所未法律授權訂定之事項，顯與服役條例施行細則第29條文義相左，依中央法規標準法第5條第2款規定，有不適用法規與適用不當。再按行政法有所謂「不當聯結禁止」原則，依中央法規標準法第2條、第3條、第5條第2款及第6條規定，退除給與作業規定，非為法律及法律授權之命令，均有於法不合與牴觸。若欠缺此聯結關係，此項行政行為即非適法，亦違反依法行政原則。（三）原告係於申請改支半俸時未檢具協議書，並且本件未有因回復遺族即全部繼承狀態，即未有申請改支一次撫慰金，與最高行政法院99年度裁字第1731號裁定之原告檢具偽造之協議書迥異，更遑論本件原告未受有刑事判決或經註銷申請改支半俸之資格，最高行政法院99年度裁字第1731號裁定係因申請人偽造協議書事證明確而駁回申請人之上訴，自無以比附援引於本件之原告。又本件並未有其餘繼承人申請改支一次撫慰金，此係與本院100年度訴字第141號判決事實最大歧異之處，訴願決定貿然援用，亦有未區別個案事實之嫌。再者，本院100年度訴字第141號判決未就退除給與作業規定之合法性與正當性作論述及探究，卻逕以「兩造不爭執」而以此為判決基礎之一，有不適用法規或適用不當之殊值可議！是以，若於本件逕自援用本院100年度訴字第141號判決，將難以滿足服役條例第36條第1項「為期照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能」、第3項「以落實政府照顧軍人遺眷之德意」之立法理由，亦無法突破舊實務見解之窠臼，難以達到個案保障當事人之司法功能。（四）綜上所述，退除給與作業規定非為法律，亦非法律授權命令，而不具合法性與正當性。另退除給與作業規定第15點亦違反法律保留原則、授權明確性原則、法律優位原則，而訴願決定及原處分依該規定駁回原告之申請，即係適用法規顯有不當。且退萬步而言，假如該退除給與作業規定係合法，亦因申請改支半俸之遺族範圍僅有一人而無檢具協議書之「合法性」與「正當性」，訴願決定及原處分對於原告所課予之負擔與造成人民其它之不利益，即因其所採取之手段與追求之目的間不具合理正當之聯結關係，有違不當聯結禁止原則等語。並聲明求為判決：⑴訴願決定、原處分均撤銷。⑵被告應依原告104年11月16日之申請作成准原告自張金堂104年9月9日死亡時起改支領張金堂退休俸半數之行政處分，及上開金額自104年9月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
三、被告則以：（一）被告核定支領退休俸人員張金堂於104年9月9日死亡，其遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條規定，計有配偶張俞雪娥、直系血親卑親屬張東美、 張湘揚 ，被告為保障合法遺族之給與請領權利，避免遺族在選擇給與種類上衍生糾紛，並基於公法給付之正常支出，爰採遺族共同協議方式處理，無論選擇支領一次撫慰金或半俸，凡符合請領權利之合法遺族，均須簽署協議，並推舉一人具領，倘無法達成協議，則以個別應繼分方式改支一次撫慰金，以上作法特於被告訂定之退除給與作業規定第15點，乃係主管機關為執行服役條例所為必要之補充規定，原告應附同一順序遺族請領退除給與協議書申請，被告處分洵無違法之處。（二）按服役條例第36條規定之立法意旨，係為照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，此觀該條立法理由即明。準此，無論係依服役條例第36條第1項規定發給「一次撫慰金」，或依同條第3項規定支給「原退休俸、贍養金之半數」，其目的同一，均係為照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，核屬給付行政之一環。至於依上開第1項及第3項規定遺族得請領「一次撫慰金」或「原退休俸、贍養金半數」，乃國家為踐履並落實照顧退伍除役人員遺族生活所提供之選擇方式，由遺族擇一行使，亦即遺族可選擇按退伍除役人員死亡時之退除給與標準，發給一次撫慰金；遺族中如具有特定身分（父母、配偶或未成年子女）或特殊情事（已成年子女因殘障而無謀生能力）者，可選擇不領一次撫慰金，改支原退休俸、贍養金之半數。又同一繼承順位之遺族有多數人時，服役條例第36條所定遺族之權利即為全體遺族所共同享有，故為保障並兼顧同一順位全體遺族之權益，退除給與作業規定第15點規定申請時應檢附「遺族請領退除給與協議書」，乃依服役條例之規定為執行發給一次撫慰金或支給半俸所必要，並未剝奪遺族應得之權利，難謂有增設法律所無之限制，原處分於法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查原告配偶張金堂於60年1月1日退伍，原經核定支領退休俸，張金堂於104年9月9日死亡，其等育有2子女均已成年，且無因殘障而無謀生能力之情形，原告於104年11月16日檢具申請書、切結書等書件，申請改支張金堂半俸，經被告認依退除給與作業規定第15點規定，遺族申請改支半俸，除應填送存款帳戶資料卡外，應檢附申請書、協議書、戶籍謄本（含原始全戶、死亡除戶、申請人及立協議書人現戶戶籍謄本）、俸金支領憑證、眷補證等憑辦，原告所附資料尚缺協議書，而以原處分否准原告之申請。則本件應予審究者為：原告申請改支張金堂半俸，是否須提出同一順序遺族請領退除給與之協議書？本院判斷如下：
（一）按「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。……。」「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」「遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」服役條例第36條第1項、第2項及第3項定有明文。又同條例施行細則第29條第1項規定：「領受退休俸或贍養金人員，在支領期間死亡，其遺族依本條例第36條規定請領一次撫慰金或原退休俸、贍養金之半數者，應檢具死亡證明書、俸金支領憑證，向該管後備軍人管理機關申請，層報國防部或各司令部核定後，通知支給機關。」次按「軍官、士官於支領退休俸、贍養金期間死亡，其遺族申請改支一次撫慰金或原退休俸、贍養金之半數（以下簡稱半俸）手續與相關事項如下：（一）遺族申請改支一次撫慰金：1.遺族申請（範圍及順序，依民法第1138條之規定）應檢附遺族改領退除給與申請書（格式如附件22）、同一順序遺族請領退除給與協議書（格式如附件23）、戶籍謄本（含原始全戶、死亡除戶、申請人及立協議書人現戶戶籍謄本）、俸金支領憑證、眷補證，未成年子女或無行為能力子女加附監護人保證書，報由所隸縣市後備指揮部或服務中心轉送原核定之人事權責機關，按死亡當時退除給與標準，及服役條例第36條第1項規定，計發其應得之一次撫慰金；同一順序遺族如無法達成協議，依個別應繼分金額計算。（二）遺族申請改支半俸：1.遺族申請除應填送存款帳戶資料卡外，申請手續與遺族申請一次撫慰金同，遺族範圍及支領期限，依服役條例第36條第3項規定辦理，……4.半俸之發給，自退除人員死亡時之次一個定期起，每6個月發給1次。……。」復為退除給與作業規定第15點所明定。
（二）原告主張退除給與作業規定非法律授權命令，不具合法性與正當性；其第15點要求提出遺族請領退除給與協議書，增加服役條例及其施行細則所未法律授權訂定之事項，違反法律保留原則、授權明確性原則、法律優位原則云云。
惟查服役條例第36條規定之立法意旨，係為照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，此觀該條立法理由載以：「一、為期照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，第1項明定支領退休俸、贍養金人員死亡時，發給其遺族一次撫慰金，並依已支領退休俸、贍養金期間之長短，發給不同之數額。……三、第3項明定遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，及其原因消滅時限，以落實政府照顧軍人遺眷之德意……」即明。準此，無論係依服役條例第36條第1項規定發給「一次撫慰金」，或依同條第3項規定支給「原退休俸、贍養金之半數」，其目的同一，均係為照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，核屬給付行政之一環。至於依上開第1項及第3項規定遺族得請領「一次撫慰金」或「原退休俸、贍養金半數」，乃國家為踐履並落實照顧退伍除役人員遺族生活所提供之選擇方式，由遺族擇一行使。惟遺族原則上係按退伍除役人員死亡時之退除給與標準，發給一次撫慰金，僅在例外情形下，遺族中如具有特定身分（父母、配偶或未成年子女）或特殊情事（已成年子女因殘障而無謀生能力）者，則可選擇不領一次撫慰金，改支原退休俸、贍養金之半數。又服役條例第36條第2項規定，遺族之範圍及順序係依民法第1138條之規定，亦即除配偶外，另依下列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。因此，同一繼承順位之遺族有多數人時，服役條例第36條所定遺族之權利即為全體遺族所共同享有，並不因遺族中有部分成員具有改支原退休俸、贍養金半數資格者，即否認其他具有領取一次撫慰金遺族之志願權，反之亦然。倘允許繼承人中部分成員可不須其他人同意而申請改支領半俸，其他人請領一次撫慰金之權利亦將因此受到限制。易言之，服役條例第36條第1項發給一次撫慰金與第3項改支半俸之規定，無法同時併存享有。故為保障並兼顧同一順位全體遺族之權益，退除給與作業規定第15點規定申請時應檢附遺族請領退除給與協議書，乃依服役條例之規定為執行發給一次撫慰金或支給半俸所必要，並未剝奪遺族應得之權利，與服役條例規定之意旨相符，自難謂有增設法律所無之限制。是原告上開主張洵難憑採。
五、綜上所述，原告申請改支張金堂半俸，既未提出同一順序遺族請領退除給與之協議書，則被告否准原告申請，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告請求撤銷訴願決定、原處分；及被告應依原告104年11月16日之申請作成准原告自張金堂104年9月9日死亡時起改支領張金堂退休俸半數之行政處分，尚屬無據。另原告於本院言詞辯論時追加請求上開金額自104年9月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，因原告申請改支半俸既屬無據，是此部分請求亦無理由，也無再予調查如何計算之必要，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年3月30日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官陳秀媖
法官蘇嫊娟法官李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年3月30日
書記官樓琬蓉