裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第819號民事判決
裁判日期：民國97年01月21日
裁判案由：返還押金等
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第819號原告甲○○訴訟代理人 張文嘉 律師被告乙○○上列當事人間請求返還押金等事件，經本院於民國97年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國82年2月7日與被告簽訂(合建)合約，約定由被
告提供坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○○號(註:重測後改為東安段94號，下稱系爭土地)、面積1306平方公尺土地，由原告出資在其上興建房屋，建造完成後被告可分得三間半房屋，原告應於領取建造執照後一年六個月內將房屋興建完成，如原告無法於期限內建造完成，則定金新臺幣（下同）
50萬元由被告沒收，有合約書、重測前後土地謄本各一份可參。然被告所有系爭土地因未面臨道路，不鄰建築線，致無法單獨使用，故被告口頭同意原告得將系爭土地與同段295－40號、295－42號、295－43號三筆土地合併建築。原告乃於與被告簽約後，再向他人購入上開三筆土地，詎被告嗣又反悔不同意合併建築，原告不得已於民國83年間訴請被告同意提供293－1號土地興建房屋，並獲勝訴確定，有鈞院83年度訴字第548號判決、台灣高等法院台南分院83年度上字第548號判決及確定証明書可証。原告獲上開確定勝訴判決後，持判決書向台南縣政府申請建造執照，但台南縣政府要求原告仍應提供經被告蓋章之同意書，被告仍拒不提供，致原告迄今無法興建房屋，之前為興建房屋而購入之三筆土地及委託建築師完成建築規劃等所付出之大筆費用，均告損失。
㈡按兩造所訂合約約定:「除天災外，如無按期完工者，押金
由甲方（即原告）沒收，按期完工後押金無息退還乙方（即被告）」，即原告違約無法如期完工時，被告始得沒收定金50萬元，如上所述，違約者為被告而非原告，被告實應將定金50萬元返還。又依民法第249條第3款規定:「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」，故原告得請求被告加倍返還定金，合計100萬元。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告當時與原告有簽訂合建契約，由被告提供系爭293-1地
號土地與原告合建，但原告未經被告同意，自行向他人購買隔鄰之三塊土地一起合併後再合建房屋，並重新規劃分配房屋之圖樣，要求被告配合興建，因原告不同意被告分配接鄰道路部分的房屋，而係要分配後排房屋給被告，遭被告拒絕，而不願出具土地使用同意書。是本件合約應係原告違約，並非被告。
㈡系爭土地原為農地，原告並未取得被告同意，擅自填土，
使被告無法耕種，共十三年期間均未收成，原告應負責把土地回復原狀，且賠償被告未耕種之損失。
㈢聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於82年2月7日簽訂合約書，約定由被告提供系爭293－1
地號土地，由原告出資合建房屋（補字卷第6頁合約書）。㈡原告因本件合約，交付被告50萬元（合約書第五條之押金新
臺幣50萬元）。（補字卷第6頁）㈢因被告不願提供土地使用同意書，原告曾提起訴訟（本院83
年度訴字第548號、台灣高等法院台南分院83年度上字第548號），請求被告應同意將系爭土地提供原告興建房屋，經判決原告勝訴確定（補字卷10－18頁，下稱前訴訟）。
四、本件兩造所爭執者，在於系爭合約被告所收受之50萬元，是否應返還或加倍返還原告？㈠按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之
定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用，最高法院71年台上字第2992號判例可資參照。
㈡經查，本件兩造簽訂合約書，由被告提供土地，由原告出資
合建房屋，原告並交付被告「押金」50萬元，有合約書可證，兩造亦均不爭執。依合約書約定第五條約定，該押金「除天災外，如無按期完工者，押金由甲方（即被告）沒收，按期完工後，押金無息退還乙方（即原告）」，第四條約定：「房屋構造施工，依照設計圖樣建造，並按照時間施工。（施工時間：領取建造執照後一年六月內完成）。天然災害順延，人為者由乙方（即原告）負責延期責任。」核其性質，係屬確保原告按期履行契約為目的，而屬定金。
㈢原告為聲請建築執照，須被告提出土地使用同意書，然兩造
因原告另行購地、房屋分配事宜，意見未能一致，故原告以前訴訟請求被告應同意將系爭土地提供原告興建房屋，亦取得勝訴確定判決，唯被告仍未出具土地使用同意書予原告一節，經被告自承在卷（卷18頁筆錄參照）。然系爭土地現仍登記於被告名下，有原告提出之土地登記簿謄本可參（補字卷7－9頁），依前開判例意旨，本件合約被告並非給付不能，其給付仍屬可能，亦即系爭土地仍可提供興建房屋，僅係給付遲延，是原告請求不合於民法第249條第3款之要件，已臻明確。
㈣原告固主張因被告不願出具土地使用同意書，且縱有前訴訟
之確定判決，台南縣政府亦要求出具同意書，故被告係可歸責之一方云云。經查：原告依前訴訟已取得勝訴之確定判決，其主文命：「被告應同意將其所有坐落台南縣○○鄉○○段第二九三之一地號、面積○．一三○六公頃土地，提供原告興建房屋。」依強制執行法第130條第1項規定，於該判決確定時，視為債務人已為同意之意思表示，應得代替被告本人出具之使用同意書，而申請建照執照。然經本院函詢台南縣政府，並無系爭土地及其鄰近295－40、295－42、295－
43等地號土地申請建照執照之記錄（卷46頁），又台南縣政府固函覆依內政部71年2月3日台內營字第66170號函，認：強制執行，固得以確定之終局判決為執行名義，但強制執行則因債權人之聲請為之。此就強制執行法第四條、第五條規定至明。土地之所有權人雖經判決確定應同意他人建築房屋，但於申請建造執照時，仍須提出土地所有權人同意證明書或為法院之強制執行命令，始得作為建築法第三十條所定之權利證明文件。（卷46頁函說明二參照）。然嗣後內政部73年12月2日台內營字第266693號補充解釋：「關於法院判決確定證明書可否視同本部71.02.03台內營字六六一七零號函規定之法院強制執行命令一案，復如說明二請查照。說明：．．．二、按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示、但意思表示有待於對待給付者，自法院就已為對待給付或提出相當擔保給予證明書視為已為其意思表示、此為強制執行法第一百三十條所明定、建築物起造人所提法院確定判決，其內容符合此項要件者，其判決確定證明書得視為本部71.02.03七十一台內營字第六六一七零號函所規定之法院之強制執行命令，作為建築法第三十條所定之土地權利證明文件。」，是依上開73年函釋，上開確定判決，本得作為建築法第30條之土地權利證明文件。本件台南縣政府並無原告申請建照執照之記錄，原告何以未送件申請建照執照而未履行合約興建房屋，是否全可歸責於被告，尚非無疑。
㈤綜合上述，原告並未說明或舉證證明兩造間之合約業經解除
，何以得請求被告返還定金50萬元，且亦未說明或舉證證明除上開同意書外，其餘有何可歸責於被告致不能建築之情事，從而，原告依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失依附，併駁回之。
五、兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一說明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年1月21日
民事第二庭法官蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年1月21日
書記官吳幸芳