裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第61號民事判決
裁判日期：民國97年10月14日
裁判案由：返還押金等
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第61號上訴人甲○○訴訟代理人 張文嘉 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求返還押金等事件，上訴人對於中華民國97年1月21日台灣台南地方法院（96年度訴字第819號）第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。又在訴之變更，係以新訴代替原有之訴，其原有之訴視同撤回，不得更為辯論及裁判。本件上訴人於原審本於民法第249條第3款加倍返還定金之規定起訴請求被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）100萬元及利息，嗣於本院上訴則變更聲明並縮減請求之金額，改為依契約解除之回復原狀請求被上訴人給付上訴人875,000元，此部分核屬訴之變更及減縮應受判決事項之聲明，其基礎事實仍屬同一，依上規定仍應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）82年2月7日與被上訴人簽訂合建合約，約定由被上訴人提供坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）、面積1306平方公尺土地，由上訴人出資在其上興建房屋，建造完成後被上訴人可分得三間半房屋，上訴人應於領取建造執照後1年6個月內將房屋興建完成，如上訴人無法於期限內建造完成，則定金50萬元由被上訴人沒收，有合約書、重測前後土地謄本各一份可參。然被上訴人所有系爭土地因未面臨道路，不鄰建築線，致無法單獨使用，故被上訴人口頭同意上訴人得將系爭土地與同段295－40號、295－42號、295－43號3筆土地合併建築。上訴人乃於與被上訴人簽約後，再向他人購入上開3筆土地，詎被上訴人嗣又反悔不同意合併建築，上訴人不得已於83年間向法院訴請被上訴人應同意提供系爭土地興建房屋，並獲勝訴確定，有原審83年度訴字第548號判決、鈞院83年度上字第548號判決及確定證明書可證。上訴人獲上開確定勝訴判決後，持判決書向台南縣政府申請建造執照，但台南縣政府要求上訴人仍應提供經被上訴人蓋章之同意書，被上訴人仍拒不提供，致上訴人迄今無法興建房屋，之前為興建房屋而購入之3筆土地及委託建築師完成建築規劃等所付出之大筆費用，均告損失。又被上訴人從訂約至今均以對其所分得房屋位置不滿意而拒不提出同意書，被上訴人既拒絕依約提供土地予上訴人興建房屋，則上訴人當得不經催告向被上訴人解除契約，依民法第259條第2款規定請求被上訴人返還50萬元及自82年2月7日起計算15年之利息。又上訴人係於82年2月7日簽訂合約書時支付被上訴人50萬元定金，迄今已超過15年，以15年計算，則被上訴人應返還上訴人50萬元定金及按年利率百分之五計算15年之利息，總計為875000元。爰變更並減縮聲明，求為判決：被上訴人應給付上訴人875,000元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴並為上開訴之變更）。
二、被上訴人則以：兩造於82年2月7日簽訂合建合約之前，上訴人對系爭土地周圍地形、既成道路、建地面積之使用等數次勘查，並做好房間數之規劃，說服被上訴人提供系爭土地由上訴人出資在其上興建房屋，建造完成後被上訴人可任由選擇分得3間房屋，經雙方同意後於82年2月7日簽訂系爭合建合約。嗣後上訴人復私自購買土地重新規劃，要被上訴人配合出具土地使用同意書，申請建照，是本件合約應係上訴人違約，被上訴人自得拒絕出具同意書。又系爭土地原為農地，上訴人並未取得被上訴人同意，擅自填土，使被上訴人無法耕種，共13年期間均未收成，上訴人應負責把土地回復原狀，且賠償被上訴人未耕種之損失等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於82年2月7日簽訂合約書，約定由被上訴人提供系爭土地，由上訴人出資合建房屋（見原審卷第22頁）。
㈡上訴人因本件合約，交付被上訴人50萬元（合約書第五條之押金新臺幣50萬元，見原審卷第22頁）。
㈢因被上訴人不願提供土地使用同意書，上訴人曾提起訴訟（
原審83年度訴字第548號、本院83年度上字第548號），請求被上訴人應同意將系爭土地提供上訴人興建房屋，經判決上訴人勝訴確定在案（見本院卷第46頁）。
四、得心證理由：㈠查88年4月21日修正前之民法第227條固規定「債務人不為給
付或不為完全給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」，其中債務人之不為給付部分，業經修正後之民法227條刪除，並改為「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，修正後之民法第227條定有明文。則債務人之債務不履行，即便是拒絕給付，亦僅能依債務人之給付不能、給付遲延、不完全給付三種形態方式解決。又「按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。」（最高法院93年度台上字第42號判決參照）。㈡次查上訴人固主張因被上訴人迄今不願出具土地使用同意書
，且縱有前訴訟之確定判決，台南縣政府亦要求出具同意書，故被上訴人係可歸責之一方云云。雖被上訴人不爭執伊迄今不願出具土地使用同意書，不同意上訴人在系爭土地上蓋房子等情（見本院卷第46頁）。惟查：上訴人前曾向法院對被上訴人訴訟，請求履行契約要求被上訴人應同意其使用系爭土地建築房屋，有本院調閱之原審83年度訴字第548號、本院83年度上字第548號之卷宗暨判決附卷可稽。該確定判決之主文已命：「被告應同意將其所有坐落台南縣○○鄉○○段第293之1地號、面積0.1306公頃土地，提供上訴人興建房屋。」在卷可稽。則契約當事人向法院請求債務人依契約應出具土地使用同意書，如經法院裁判勝訴者，依強制執行法第130條第1項規定，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。是請求命債務人為一定意思表示之給付判決確定時，視為債務人已為同意之意思表示，應得代替被上訴人本人出具之使用同意書。是故如申請建築執照，債權人之上訴人提出上開判命債務人應出具土地使用同意書之判決，即得代替債務人之被上訴人本人出具之使用同意書無疑。上開強制執行法第130條第1項規定，於該判決確定時，視為債務人已為同意之意思表示，應得代替被上訴人本人出具之使用同意書，而申請建築執照，已如上述。雖依台南縣政府函覆原審依內政部71年2月3日台內營字第66170號函，認：「強制執行，固得以確定之終局判決為執行名義，但強制執行則因債權人之聲請為之。此就強制執行法第四條、第五條規定至明。土地之所有權人雖經判決確定應同意他人建築房屋，但於申請建造執照時，仍須提出土地所有權人同意證明書或為法院之強制執行命令，始得作為建築法第三十條所定之權利證明文件。」，有臺南縣政府96年10月18日府工管字第0960201640號函可據（見原審卷46頁函說明二參照）。或有未盡得當之處，惟亦已說明如有向法院請求強制執行命令，亦得作為建築法第三十條所定之權利證明文件。嗣內政部更於73年12月2日台內營字第266693號補充解釋：「關於法院判決確定證明書可否視同本部71.0
2.03台內營字66170號函規定之法院強制執行命令一案，復如說明二請查照。說明：．．．二、按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示、但意思表示有待於對待給付者，自法院就已為對待給付或提出相當擔保給予證明書視為已為其意思表示（此為強制執行法第一百三十條所明定）。建築物起造人所提法院確定判決，其內容符合此項要件者，其判決確定證明書得視為本部71.02.0371台內營字第66170號函所規定之法院之強制執行命令，作為建築法第三十條所定之土地權利證明文件。」尤敘述法院確定判決，其內容符合要件者，判決確定證明書得視為法院之強制執行命令，無待強制執行之命令，即得作為建築法第三十條所定之土地權利證明文件甚為明確。是故如債權人之上訴人向台南縣政府申請建築執照，應無困難，債務人之被上訴人縱使拒絕提出土地所有人之使用同意書，債權人亦可申請獲得系爭土地之建築執照，換言之，債務人此部分之履行已無給付不能、給付拒絕或給付遲延之情形。
㈢查本件有關債權人之上訴人並未申請系爭土地之建築執照，
此業經原審函詢台南縣政府，並無系爭土地及其鄰近295－4
0、295－42、295－43等地號土地申請建築執照之記錄，有上開臺南縣政府96年10月18日府工管字第0960201640號函之覆文可稽（見原審卷第46頁）。而上訴人既已獲得上開勝訴之確定判決卻未申請申請建築執照，依上開說明，債務人之被上訴人既已無所謂給付不能、給付拒絕之情形，即不得因此情形再主張債務人不履行債務，而解除契約。是上訴人此部分之主張債務人拒絕給付，而以上訴狀之送達向被上訴人為解除契約之意思表示，即非合法，非有理由。雖上訴人復稱：縱使持上開確定判決申請建照，完工後申辦建物保存登記仍須被上訴人同意辦理分割始得出售，故被上訴人未出具土地使用同意書前，上訴人不敢貿然建屋云云。惟興建房屋之後土地分割及移轉登記事宜，尚與被上訴人於建築之前應出具土地使用同意書之情無直接關聯。且經本院再向台南縣白河地政事務所函詢上情，該地政事務所函覆以：「申辦保存登記，申請人檢附建物使用執照，則無需土地所有人同意；又辦理土地分割及移轉登記，需土地所有人檢附土地所有權狀、印鑑證明書、雙方契約書方可辦理」，有該地政事務所97年6月30日所測字第0970003694號函附卷可稽（見本院卷第65頁），可見完工後辦理土地分割並無上訴人所稱需被上訴人出具土地使用同意書後，方能辦理建物保存登記之情形。上訴人以此執為將來興建完工後土地分割困難，而故不持上開勝訴確定判決申請建照興建房屋，難認有據。
㈣又按契約當事人之一方遲延給付者，除當事人另約定得不經
催告逕行解除契約及依契約之性質或當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的外，必經他方當事人定相當期限催告其履行而不於期限內履行時，始得解除其契約，此觀民法第254條及第255條之規定自明（最高法院86年度台上字第3105號判決參照）。本件上訴人以被上訴人拒絕出具土地使用同意書，主張以97年2月4日上訴狀為解除契約之意思表示（見本院卷第6頁），惟兩造所訂（合建）合約書條款，並無特約得不經催告逕行解除契約之約定，參以上訴人並未舉證證明被上訴人有何給付遲延或其他解除契約之事由發生，是上訴人未經催告即遽然解除契約，難認有理。
五、綜上所述，上訴人之主張伊已解除契約云云，並不足採；被上訴人之抗辯拒絕返還定金，即無不合。從而，上訴人本件變更之訴，主張依契約解除後回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還定金50萬元及（15年）利息375,000元（合計875,000元），為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年10月14日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年10月15日
書記官吳銘添