臺灣高等法院97年度上更(一)字第591號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第591號刑事判決

裁判日期：民國98年12月31日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第591號上訴人即被告甲○○選任辯護人 景玉鳳 律師
沈建宏 律師 周立仁 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1713號，中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第9104號、第12533號），提起上訴，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣伍萬柒仟零伍拾柒元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○自民國91年8月1日起，擔任臺北縣蘆洲市九芎里里長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，對於其得建議動支村里工作經費，以及民意代表建議補助地方建設款或統籌分配款以辦理公共工程，其得指定施作工程內容及編列工程經費概算表，其即自91年12月6日起至92年5月8日止，以九芎里里長之身分，按九芎里所需函提如附表一編號一、二、三所示工程計畫書及經費概算表報請臺北縣蘆洲市公所配合辦理。詎竟基於收受賄賂之概括犯意，於就任里長後某日，向祥興明大廈機電維護有限公司（下稱祥興明公司）業務兼秘書乙○○表示，如附表一所示工程之經費均未超過新臺幣（下同）10萬元，依法得採限制性招標之方式，只要取得三家以上廠商書面報價，即得由報價最低之廠商得標承作，惟得標後須提供得標金額之二成作為報答等語，要求賄賂，經乙○○將此訊息轉知祥興明公司負責人丁○○後，丁○○亦應允而期約之。其後祥興明公司果均順利以附表一所示金額得標，迨施作完工驗收後，亦先後於附表一所示日期取得各筆工程款，而乙○○於工程款入帳後，即依丁○○之指示，連續先後於92年1月4日、92年8月6日及92年9月18日，向不知情之會計丙○○各領取19,
600元、18,857元及18,600元後，即開車前往蘆洲市公所停車場、甲○○位於臺北縣蘆洲市○○街○○巷○號5樓住處巷口等處，交付前開賄賂予甲○○。總計甲○○前後收受賄賂計達57,057元。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本件辯護人於本院準備程序時對於證人丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、辛○○、庚○○、壬○○等在調查局詢問時之供述，認屬不利於被告之審判外陳述，無證據能力。
二、本院就證據能力之判斷：
（一）依我國刑事訴訟法第159條有關傳聞法則之規定，除法律有規定者外，不得作為證據，而所謂法律有規定即傳聞法則的例外，係規定在同法第159條之1、之2、之3、之4及之5各條。惟大法官會議解釋第582號解釋意旨，刑事被告詰問證人之權利，乃屬憲法第16條所保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，係其在訴訟上享有之充分防禦權，且屬憲法第8條第1項所規定之正當法律程序所保障之權利。準此，則被告以外之人於審判外向法官、檢察官所為之陳述，似不得單純僅依刑事訴訟法第159條之1之規定即取得證據能力。然而究須於何種條件下，被告以外之人於審判外之陳述方具證據能力，即有進一步探求之必要。
（二）國外相關法律規定及見解：⒈美國：
按依美國聯邦證據法第802條規定，傳聞陳述不得為證據，但例外得為證據，而該證據法所承認之例外規定，有將近28種之多；又美國憲法第6增修條文規定，刑事被告之對質詰問權：「所有刑事被告有與證人對質詰問的權利。
」故證人審判外之陳述，與被告對質詰問權之關係如下：⑴審判外陳述，若符合「延緩的對質詰問」理論（Defe-
rredcross-examination），未侵害對質詰問權，即該審判外陳述之人，於審判中出庭宣誓作證，且被告得對之詰問，現在的對質詰問能治癒過去未對質詰問的瑕疵，則使用審判外之陳述為證據，未侵害對質詰問權。
⑵審判外陳述，如符合「先前已對質詰問」理論，亦未侵
害對質詰問權。意即證人在先前之訴訟程序宣誓作證，且被告有完全及恰當之機會對其詰問，而證人於審判中又有「未能作證」的情形，用證人「先前的證詞」未侵害被告的對質詰問權。
⑶所使用之審判外陳述，若為具真實性標記之根深蒂固傳
聞例外（firmlyrootedhearsayexception），亦未侵害對質詰問權。關於對質詰問理論，美國聯邦最高法院最後採取的是「真實性理論」，在多次判決中指出，審判外之陳述，雖未經當事人對質詰問，只要該審判外之陳述具真實性標記（indiciaofreliability），得使用該審判外陳述為證據。
⒉日本：
⑴日本刑事訴訟法第321條第1項第1款之規定，非被告之
人在法官面前所為陳述之書面筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：①該陳述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；或②在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差異之供述。因法官在性質上地位超然，在對證人之訊問時，原則上會有宣誓之行為，且當事人即使沒有在場，但由於可以期待法官代其行使反詰問權（即依職權就被告有利之事項詢問證人），是以在日本，於法官面前之陳述筆錄，在類型上其可信性之情況獲得保證。
⑵依日本刑事訴訟法第321條第1項第2款之規定，非被告
之檢察官筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：①該供述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；②「在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前之供述相反或具有實質性差異之供述」，且在檢察官面前所作之供述較之審判準備階段或公訴期日內之供述，更具特別可以信賴之情況（按特信性）。而此所謂之非被告，按照判例及通說之觀點，還包括共同犯罪人及共同被告。所謂特信性，係指取代反詢問具有信用性之情況保障意義之證據能力要件，必須以供述時之「外部情節」為基準來加以判斷，只需自由證明即可；如果被告對檢察官之存在特信性之主張無爭議，則亦可以根據其無爭議之態度推定其特信性。
⑶司法警察筆錄，若供述人為非被告時，可以按照刑事訴
訟法第321條第1項第3款規定，判斷其筆錄之證據能力，即其筆錄只有存在供述人死亡等供述人傳喚不能（供述再現不能）之要件，且其供述屬證明犯罪事實所不可欠缺之證據（不可欠缺性），以及該供述具有特別可信之情況下（特信性），才能認定其證據能力。所謂不可欠缺性係指採用其它證據不能達到立證目的之場合。
⒊德國：
被告不得如英美法之刑事訴訟一般，在自己之案件中擔任證人，共同被告亦不得以證人身份接受就有關其他被告涉案情形之訊問。得為證據之人，其原則上應接受訊問，只有在例外的情形下，訊問筆錄及其他書面陳述之朗讀方屬合法（按審判程序中對事實之調查）。其中，對證人、鑑定人或共同被告無可避免地不能到場接受訊問時，其往昔在法官、有時亦得為非法官訊問時所做之筆錄，以及其他書面之陳述說明等，得被朗讀之；而此類朗讀之要件係該受訊問之人於往昔被訊問時，已被合法地就拒絕證言權及拒絕陳述權加以告示，否則所為之陳述不具證據能力，即不得使用為證據。
（三）本院見解：⒈被告以外之人於審判外曾陳述，在法院審判中到庭具結，並接受被告詰問：
⑴先前於審判外向法官所為之陳述，原屬傳聞證據，惟因
符合前開「延緩的對質詰問理論」，即現在之對質詰問已治癒過去未對質詰問之瑕疵，並且符合刑事訴訟法第
159條之1第1項之規定，屬憲法位階之被告詰問權已受到保障，故此情形下應認此部分之證據具證據能力。⑵先前於審判外向檢察官所為之陳述，亦屬傳聞證據，惟
因與前開「延緩的對質詰問理論」相符，若亦符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，此部分證據應認有證據能力。
⑶先前於審判外向檢察事務官、司法警察官或司法警察所為之陳述，均屬傳聞證據，原則上並不具備證據能力。
惟如符合刑事訴訟法第159條之2規定，其先前於審判外所為之陳述，與審判中之陳述不符，在符合「較可信之特別情況」與「證明犯罪事實存否所必要」之要件下，或依前開「延緩的對質詰問理論」，在法院審判中所述與前開所陳述之內容相符合者，例外具有證據能力。
（四）本件前開證人之證言均已於法院審理時到庭具結，並接受被告及辯護人之詰問，渠等審判外陳述之瑕疵均已治癒，且渠等於調查局之陳述，均採一問一答方式，無何事證顯示曾遭不正取供，應具有特信性，且為證明事實所必要，依本院前開見解自均具證據能力。
三、另辯護人對於證人丁○○、乙○○於檢察官訊問時之證言，以未經具結而爭執其證據能力。按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上雖屬傳聞證據，尚得依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，認有證據能力。自不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人丁○○、乙○○於偵查程序中，以被告身分接受檢察官訊問，所為之陳述依法毋庸具結，又上開證人於本院前審審理時已到庭具結並接受被告及辯護人之詰問，依前開見解，渠二人在檢察官訊問時未經具結之陳述筆錄亦具有證據能力。
四、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前同法第186條第4款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。
」修正後同法第186條第2項增訂法院或檢察官於「證人有第
181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。原審於94年8月11日；本院前審於96年7月17日，使被訴與上訴人即被告甲○○共同行使偽造私文書之共同被告乙○○（在原審及本院前審均作證）、丁○○（在本院前審作證）以證人身分為陳述，均未踐行上開告知程序，僅告以同法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，有審判筆錄可稽（見原審卷第190頁、本院前審卷第149頁）。所踐行之訴訟程序固非無違背法定程之瑕疵可指；惟本院斟酌斟酌證人乙○○、丁○○等就其自身涉嫌部分，自渠等接受調查局詢問時起，均已坦承不諱，未告知渠等得拒絕證言，對於渠等權益所生實害甚微，而被告涉嫌收受賄賂犯行對於公務之廉正危害至鉅，罪責甚重等各種情況，予以綜合考量，認容許其作為認定本案事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎抗制犯罪之要求及維護社會秩序之需要，爰不排除其證據能力，以昭人權保障及公共利益之衡平。
五、辯護人另對卷內法務部調查局93年6月21日調科參字第09300246840號測謊報告書認無證據能力；第按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第20
8條亦定有明文；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，即無證據能力可言（最高法院95年度台上字第5830號判決參照）。
經核上揭測謊報告，符合前開要件（參見偵字第12533號偵查卷第109以下），應具有證據能力。
六、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及其辯護人就證人己○○、 栗振庭 及癸○○等審判外陳述之證據能力，於準備程序中未加爭執，本院於審理時提示上開證人審判外陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
一、訊之被告甲○○矢口否認收受分文而有何犯行，辯稱：乙○○就是否交付賄賂或金錢予被告，具有利害關係，其所為不利於被告之證言，無非推諉其自身責任之詞，不得資為不利於被告事實認定之依據。由丙○○於原審94年11月筆錄（已具結）觀之，祥興明公司承包九芎里工程，僅支付乙○○個人佣金，並無支付被告回扣。乙○○聲稱要交付佣金予被告，但實際上有無交付，丙○○並不知情，是乙○○究有無交付，不得而知。又依乙○○歷次陳述，其係於祥興明公司領取每件工程款後，再代祥興明公司給付被告工程款二成之佣金，而據乙○○陳述其給付三次予被告之時間，或是祥興明公司現金支出傳票及支出證明無記載，亦或支付金額與工程款二成不符等，足認乙○○證詞多所瑕疵，顯不可採，而本件亦無其他補強證據，故不得僅憑乙○○之證述即入被告於罪。被告自91年8月1日起始擔任里長一職，丁○○、乙○○於91年4月19日提供之估價單，與被告無關，而該估價單亦足證丁○○、乙○○於被告上任前，即以提供不實估價單之做法，標得其他工程。再者，自丁○○陳述可知，估價單均由其指示丙○○等人製作，且未與被告直接聯絡，是偽造估價單等情應係丁○○個人行為。蘆洲市公所審核里辦公室提出之概算表，如認合理即移付發包中心辦理比價採購，倘認概算表金額不合理，則將概算表退還里辦公處補正再行辦理。祥興明公司是否得順利得標並非里長職務上行為。如何發 包施作 非因被告之任何行為所致，被告僅建議動支經費、提出工程經費概算表及會驗而已，與系爭工程由何人施作，並無相當因果關係存在，蓋市公所承辦人員須再訪其他廠商再作報價最低之依據，絕非單憑任何里長提出報價單即率爾認定；況且本件報價單並非被告參與或指示製作，被告亦無提供蘆洲市公所。系爭工程發包施作與被告任何行為間無相當因果關係，被告並無貪污治罪條例之任何違反行為可言。此外，被告係公職人員選舉罷免法第2條第2款所定義之公職人員，尚非公務員云云。
二、經查：
（一）臺北縣蘆洲市九芎里如附表一所示三項工程，均由祥興明公司以該附表所示金額得標，迨其施工完成驗收後，蘆洲市公所亦於附表一所示開票日期將支票交付予祥興明公司等情，此有九芎里辦公處函、經費動支申請表、經費概算表、如附表一所示投標公司之估價單、蘆洲市公所簽呈（經比價結果由祥興明公司得標）、祥興明公司之統一發票、經費動支申請表、點收接管單、驗收單、經費之用核銷單、驗收照片等資料（編號一所示工程之證據參見原審卷第251至261頁；編號二所示工程之證據見第12533號偵字卷第66至79頁、原審卷第149至150頁；編號三所示工程之證據見第12533號偵字卷第87至101頁、原審卷第151至152頁），以及祥興明公司日記帳（記載92年1月9日蘆洲求救鈴、應收票據98,000元，見扣案之日記帳）、應收帳款明細帳（記載92年1月9日、銷貨收入、蘆洲緊急求救鈴、98,000元；92年8月1日、蘆洲九芎里緊急求救系統、98,00
0元；92年9月3日、九芎里喇叭系統、98,550元，見扣案之應收帳款明細帳）、祥興明公司華南銀行000000000000號帳戶存摺（記載92年1月9日、待交票、蘆洲求救鈴工程、98,000元，見第12533號偵字卷第48頁）、祥興明公司淡水農會00000000000000號帳戶存摺（記載92年8月1日、後交票據、蘆洲求救鈴系統、99,000元，見第12533號偵字卷第43頁）、祥興明公司淡水農會00000000000000號帳戶存摺（記載92年9月5日、後交票據、蘆洲九芎里緊急廣播系統款、98,550元，見第12533號偵字卷第44頁）等附卷可稽，且為被告所不爭執，堪予信實。
（三）證人乙○○於93年6月8日調查局詢問時稱：「我回想起確有將賄款交給蘆洲市九芎里里長甲○○」（第9104號偵字卷第20頁背面）、「（九芎里里長甲○○如何向你索取賄款？共有幾次？金額若干？）丁○○在九芎里進行估價時，九芎里里長甲○○早已向丁○○提要取得二成工程後做為代價，經丁○○同意後，後來才會由甲○○通知丁○○或我將估價單交到發包室的情形，待九芎里工程完成驗收並由蘆洲市公所付款後，甲○○便主動打電話給我或丁○○索取前開答應支付的賄款時，丁○○因施作該項工程不敷成本，所以表示不願支付；後來，約在92年上半年（詳細時間記不得），第二次緊急求救鈴工程款下來後，甲○○一直向我及丁○○索取賄款，所以丁○○才由公司拿了裝有二成工程款的一袋現金給我交給甲○○；約在92年8、9月第三次緊急求救鈴工程後下來後，公司會計丙○○通知我去拿錢交給甲○○；第四次約在92年9月間，廣播系統工程款下來後，九芎里里長甲○○同樣一直向我及丁○○索取賄款，由我到公司拿錢後，將錢拿給甲○○；前述我通常都是在下午開車與甲○○相約在九芎里中華街他家的巷子口，我記得該巷口對面是黃昏市○○路口還有一家五金用品店，在一家素食自助餐館前面，我親自將錢拿給他，不過我記得有一次是跟甲○○約在蘆洲市公所停車場，甲○○到我車上拿，所以據我所知，甲○○總共向祥興明公司索賄四次，我代表祥興明公司支付三次賄款」（同前卷第22頁背面）、「我不清楚確實的金額為何，但我可以確定，支付給里長甲○○的賄款是工程款各9萬餘元的二成，應依帳冊登載之資料為準」等語綦詳（參見同前卷第23頁）。復於九十三年六月八日檢察官複訊時稱：「（蘆洲市九芎里里長甲○○向妳索賄幾次？金額多少？）他要四次，我代表祥興明公司給他三次，金額是工程款的二成」「（均是徐里長主動向妳要錢？）是」「（如何付錢給他？）公司準備好現金用信封包好，由我送到徐里長住處巷口給他，在車上給他」「（依祥興明公司帳冊登載資料，支付給徐里長的佣金，分別在92年上半年19,600元及同年八月18,857元，同年9月18,600元，另加3,000元的茶葉費，是否如此？）是的」（同前卷第30至31頁）等語。於93年6月15日調查局詢問時稱：「（前述九芎里『家戶緊急求救聯防系統』三次工程及一次廣播系統工程既是由蘆洲市公所發包室辦理採購，何以卻由甲○○索賄？何以祥興明公司答應支付？）因為經費概算表是里長甲○○要祥興明公司施作，之後九芎里辦公室就會函文給市公所民政課，市公所發包室就會要祥明興公司提供三家估價單，然後選定由祥興明公司施作，丁○○及我認為甲○○有決定工程給那家廠商做的權力，才會答應支付賄款」等語（同前卷第49頁）。又於93年6月15日檢察官偵訊時稱：
「（甲○○供稱他不認識妳，有何意見？）我們見過好幾次面，我確實認識他」（同前卷第51頁）、「（妳之前供稱甲○○向祥興明公司要二成回扣，為何丁○○與妳願意支付這二成回扣？）我只是負責傳話，里長一開始就決定廠商，我們認為里長有權利決定廠商，至於二成回扣，是丁○○經過計算，認為有足夠利潤，所以願意給」等語（同前卷第52頁）。於93年10月21日原審準備期日時稱：「標到工程後，我有向祥興明公司要到一成的業務傭金，公司準備好二成的回扣後，我有交給甲○○。」（原審卷第59頁）；於93年11月22日原審簡式審判期日時稱：「（在九芎里三個工程之前你是否知道甲○○有跟妳老板說要回扣之事情？）他是跟我接洽，有跟我提過要回扣，回扣約到一至二成」「（有無告知丁○○回扣的事情？）有，但他會考慮這樣子工程是否可以作」「（他的意思是否就是有工程就要給回扣？）是的」「（提示93他195號第36、
37、38、39、40、41、56頁，上面所記載九芎里里長回扣是何意？）就是要給甲○○回扣」「（這些回扣都是由你經手交給甲○○的嗎？）是的，另有還有包含3,000元茶葉」「（妳如何交付回扣？）我總共交給他三次，有一次在他們家巷口，他們家巷口有五金行、棉被店及自助餐，我是在自助餐前面交給他的，我把車子停在自助餐前面，甲○○在車內向我拿」「（有無其他人在場？）沒有」「（交付回扣成功是否要回去報備？）我是跟被告薛說錢已經交給甲○○，每次都有講」等語（原審卷第93至95頁）；於94年8月11日原審審判期日具結證稱：「（第一次九萬五千元的系統有無提供回扣給被告？）第一次沒有」「（第二次家戶聯防系統有無提供回扣給被告？）有，錢下來之後，被告打電話到我們公司，他之前就跟老闆講好，他打電話來之後，公司小姐就會把錢準備好，裝在信封袋裡面，由我帶到他們家巷口一家自助餐店，我開車到自助餐店前，他就打開前座的車門坐到車子裡面，我就把錢交給他，金額我沒有特別去看，但是我們公司有出帳，時間我已經忘記了，要看當時的紀錄，金額的計算方式，我記得是拿二成」「（是領到錢才給？）我們公司跟公所領到錢之後才會給被告，至於時間部分，我們會計會登記出帳的時間，我就是拿到錢後很快就給他」「（第三次緊急求救鈴係統有無給回扣，如何給？）跟之前程序一樣，但是地點是在公所的停車場，被告也是直接進入右前座，他拿錢就走了，金額也是二成，時間就是出帳的時間」「（這個錢是誰準備是誰告知你去交的？）都是公司會計準備好，他用信封袋裝起來，我沒有特別去算，被告當初與公司講好二成，我想應該就是二成」「我記得我總共有三次拿錢給被告，這次應該是在被告家裡面拿給他的」「我能夠記得就是我們支付了三次錢，金額就是二成，而且是在領到錢之後給的」「（從你經手給被告幾次回扣？）三次」（見原審卷第193至199頁）。於本院前審審理時亦到庭具結證稱：前開所述均為事實；並經辯護人詰問稱：（你如何交付被告回扣，可否敘述？）「公司撥款，我會與被告聯絡，要不就是我們就是在公所碰面，我都會先電話聯絡，我記得交給他三次，有一次是在公所，有一次是在他們家巷口前，還有一次在被告家裡，不是里辦公室。」（巷口前是在路邊？）「我記得巷口前有一家自助餐店的前面，我在車子上，被告坐進我車子，我交給他。」（你記得交給他多少錢？）「扣掉我一成，我錢交給他，正確數字我之前都有陳述過。」（被告是如何向你要求二成的回扣？）「他在我在公所的泡茶區認識，去看九芎里的工程時，有關做的工程項目，他直接告訴我這個工程他要二成回扣。」（被告有無請你協助作估價單？）「我第一次不知道如何做，像這種十萬元以下的工程都要三家估價單，這是他告訴我的，我不知道如何做，他還把工程經費概算表樣本提供給我參考。」，並證稱：與被告間無冤仇等語（見本院前審卷第153頁至第154頁）。證人乙○○前開證述，互核一致，參以其與被告甲○○間既無仇怨，且被告一再介紹上揭工程予祥興明公司施作，證人乙○○屢次從中獲得傭金，衡情應無設詞誣陷之理，堪認證人乙○○所言之事實性極高。
（四）又證人乙○○曾於92年1月4日間向會計丙○○支領19,600元及8,900元（合計28,500元），有祥興明公司91年12月會計報表（記載12月份溫佣金支出28,500）及應付帳款明細帳所附載有「元／5（按元月五日之意）溫小姐佣金8,900元（1成）」「元／4九芎里里長佣金＄19,600元」）之便條紙附卷可稽（見他字卷第34、39頁），核與前揭會計報表之記載相符，雖其一次係記載於12月份會計報表，另一次係記載於應付帳款明細，惟日期極為接近，堪認係記載同一筆款項。證人乙○○另於92年8月6日向丙○○支領28,857元，有祥興明公司淡水農會前揭存摺（記載92年8月6日、現金、蘆洲九芎里二成、八月房租8,000、28,857元）為證，其中有18,857元為要給蘆洲九芎里里長之二成款項，有應付帳款明細帳（記載92年8月6日、佣金支出、蘆洲九芎里里長二成、18,857元，見扣案之應付帳款明細帳）、祥興明公司92年8月份會計報表（記載內容同上，見扣案之會計報表）、現金支出傳票及支出證明單（記載內容同上，見第12533號偵字卷第19、20頁）在卷可考，經核前揭應付帳款明細帳、會計報表、現金支出傳票及支出證明單所載金額及日期等均相符。又證人乙○○曾於92年9月18日向丙○○支領18,600元，有卷內祥興明公司淡水農會前揭存摺（記載92年9月18日、現金、九芎里里長喇叭系統二成18,600元，見第12533號偵字卷第45頁）可稽，核與祥興明公司92年9月份會計報表（記載92年9月18日、佣金支出、九芎里里長二成佣金、18,600元，見板檢他字卷第32頁）、現金支出傳票（記載92年9月18日、佣金支出、九芎里里長二成總計18,600元，見第12533號偵字卷第23頁）、支出證明單（記載92年9月18日、佣金支出、九芎里里長喇叭系統金額89,550（按應係98,550之誤載）元二成：18,600元，見第12533號偵字卷第24頁）存卷可稽，前揭存摺、會計報表、現金支出傳票及支出證明單所載金額及日期亦均相符。此等會計報表、現金支出傳票及支出證明單所載金額及日期均相符。以上證據俱與證人乙○○上揭證言無何不合，足徵證人乙○○所為證言，與事實相符。
（五）另證人即共同被告丁○○於93年5月27日調查局詢問時稱：「（蘆洲市公所褚先生及相關里長，何以直接指定祥興明公司承作前述工程？有無收取回扣？）乙○○拿到蘆洲市公所的工程，就向我表示，前述工程的工程款下來後，要支付里長他們1至2成工程款的回扣」「（你如何支付相關里長工程款1至2成的回扣？）等工程施做完，我、丙○○、乙○○都曾到蘆洲市公所將工程領回，蘆洲市公所都以支票支付，之後我們將工程款支票交給丙○○入帳，存入淡水鎮農會新興分會祥興明公司帳戶中（帳號：00000000000000）及華南銀行帳戶中（帳號：000000000000），之後再由丙○○將工程款之1成至3成領出，以現金給付方式拿鉿乙○○，其中一成是乙○○之佣金，另外一至二成就是給里長之佣金，都是乙○○去處理「我印象最深的是九芎里里長甲○○有拿2成的回扣」（板檢他字卷第27頁）；於同日檢察官複訊時亦為內容一致之陳述（見同前卷第70頁）；於93年6月18日調查局詢問時稱：「91年12月間九芎里第一次『家戶緊急求救聯防系統』工程，當時該工程之經費概算表及設置地點等是由前任里長 林增福 於91年4月間製作，但是一直沒有向蘆洲市公所申請發包，到12月間，乙○○跟我說，該里新任里長甲○○有意找祥興明公司施作該工程，乙○○就帶我一起到甲○○位於蘆洲市○○街的住所商談工程的事，第二次、第三次『家戶緊急求救聯防系統』工程及92年8、9月間的九芎里廣播（喇叭）系統工程，我在看工程及工程施作，驗收期間接觸的公務人員都是里長甲○○」等語（參見第12533號偵字卷第10頁背面、第11頁）。其於93年10月21日原審準備期日時稱：「我有向蘆洲市公所標得家戶緊急求救工程，這個工程是乙○○委託我做的，乙○○跟我說要給甲○○二成回扣，給乙○○1成回扣．．三個工程都有得標，但我並沒有直接交付賄款給甲○○，是乙○○交給他的。」（見原審卷第58頁）。於93年11月22日原審簡式審判期日時供稱：「（是否知道作九芎里這些工程要給回扣？）知道，我起初有拒絕給回扣，但是後來還是答應了」「（你答應給甲○○多少回扣？）給甲○○二成，另外乙○○得到一成業務費，公司總共支出三成」「（乙○○每次給回扣是否跟你報告？）他在交付之前都會跟我講，有沒有事後跟我報備我忘記了」（見原審卷第95至96頁），核與其於本院前審審理時證述情節無何不合（見本院前審卷第151頁至第153頁）。而證人丁○○就乙○○是否支付金錢予甲○○，雖未親自見聞，然證人丁○○於偵訊時即已明確表示乙○○拿到蘆洲市公所之工程，就向伊表示，前述工程之工程款下來後，要支付里長他們一至二成工程款之回扣，實際上里長有無拿到，伊不知道等語（見板檢他字卷第70頁）。則證人丁○○雖未親自目睹乙○○支付金錢予甲○○，惟就其與甲○○間有抽佣之約定，及曾請丙○○將錢交予乙○○拿去送給被告甲○○等部分事實，仍有相當之證明力，而得作為認定被告犯罪事實之依憑。
（六）證人丙○○於原審審理時雖具結證稱：「（緊急求救鈴部分有無給回扣？）我們都是給溫小姐業務的傭金」「（這個工程給你們公司給溫小姐多少傭金？提示應收帳款明細帳）應該是二成或是三成，這筆好像只有請溫小姐簽收。簽收在傳票上」「（這個工程款的回扣是多少錢？）我都是只有給溫小姐傭金，怎麼可以說是回扣呢」「（你給溫小姐傭金多少錢？提示帳款明細表）二成或是三成」等語，然關於乙○○之佣金成數為一成一節，業據丁○○及乙○○陳述明確，且前開載有「元／5（按元月5日）溫小姐佣金8,900元（1成）」之便條紙、92年8月9日支出證明單（記載92年8月9日、佣金支出、溫小姐佣金一成、9,385元，見第12533號偵字卷第22頁）、92年9月8日現金支出傳票（記載92年9月8日、佣金支出、佣金九芎里喇叭系統一成、6,200元，見第12533號偵字卷第21頁）等會計資料上亦均記載乙○○之佣金為一成，而非三成；另證人丙○○於調查局詢問及檢察官偵訊時亦均稱乙○○之佣金為一成（板檢他字卷第45、77頁），核與前述在原審審理時所為證詞亦不相同。證人丙○○雖又證稱：「上面所記載九芎里里長，是溫小姐作那邊傭金的部分」，然在前開便條紙中，卻將「溫小姐」與「九芎里里長」之佣金並列記載，顯係將錢分做兩筆給該二人之意，況於調查局詢問及檢察官偵訊時亦證稱：「9月18日乙○○向我領取18,600元現金，作為交給甲○○的兩成佣金，我也在帳上記載『九芎里里長二成佣金』；至於乙○○本身的一成佣金，已經在92年7月10日支領5,000元、及7月30日支領6,000元等二次先行預支了」（板檢他字卷第45、77頁），亦與前述在原審審理時所為證詞齟齬。足見證人丙○○於原審之證詞，與先前之陳述及卷內其他資料扞格，難以置信。至於扣案之祥興明公司會計資料均為證人丙○○所製作，且前揭犯罪事實欄所指欲交給被告甲○○之佣金及茶葉費，亦均交予乙○○之事實，業據證人丙○○於原審審理時結證明確，核與乙○○證述情節相符，均堪資為不利於被告事實認定之證據。
（七）證人栗振庭於調查局筆錄證稱：我在90年、91年任職祥興明公司的時候，......我有親眼看到乙○○拿一疊現金說要付給里長等語（見他字第195號卷第5頁背面至第六頁背面）。證人即臺北縣蘆洲市公所民政課里幹事己○○於調查局筆錄證稱：我負責九芎里等地區業務，......因甲○○是新任里長，對於相關經費動支程序不太瞭解，所以才會叫乙○○來問我要準備那些文件等語（見偵字第9104號卷第67頁背面至第69頁）。另證人即時任蘆洲市民政課之癸○○證稱：我91年4月間負責小型零星工程，並協辦10里的村里基層工作經費發包業務；曾有一次因為概算表的價格不合理，曾請該里補送，九芎里里長甲○○委請祥興明公司的乙○○拿來給我等語（參見偵字第9104號卷第70頁背面至第71頁背面）。對照上開證言，被告倘與證人乙○○間素無瓜葛，何來證人乙○○拿一疊現金給被告之舉措？乙○○又豈有啣被告之命，向證人己○○詢問經費動支程序？另在相關發包業務有問題時，又焉由被告委請證人乙○○代為補件乎？以上事證均徵表被告與乙○○間有金錢、業務上之往來無疑，非不得據為佐認被告犯行之依憑。
（八）再者，證人乙○○先後於92年1月4日、92年8月6日及92年
9月18日，向丙○○領取19,600元、18,857元及18,600元，並交付予被告，業經認定如前，其中19,600元恰為附表一編號一工程款之二成，而18,857元及18,600元雖略低於同附表編號第二、三號之工程款之二成，但究與與證人乙○○、丁○○所稱給予甲○○工程款二成之數額相去不遠，而僅能就前述會計資料所顯示之金額作為認定被告所收之金額之依據，況經比對其支領時間，與該三筆工程款撥款入帳之時間亦屬相近，堪認證人乙○○、丁○○證稱曾交付工程款二成之佣金予甲○○，應為事實。此外，被告甲○○另表示需購買茶葉請公所人員喝茶，乙○○又於92年7月30日向丙○○領取3,000元後交予甲○○部分，業據乙○○證述明確，且證人丙○○亦於原審審理時證稱確經支出此筆款項，並有前述所示會計報表、現金支出傳票及支出證明單所載金額及日期附卷可參，此部分事實亦堪認定。
（九）證人栗振庭於調查局詢問時證稱：我在90年、91年任職祥興明公司的時候，據我所知各里滅火器增設及更新、里民緊急連線系統工程、緊急照明燈工程，要由里長主動向蘆市政府申請......蘆洲市政府為了規避政府採購法的規定，直接指定由祥興明公司承做等語（見他字第195號卷第5頁背面至第6頁背面）。另證人即臺北縣蘆洲市公所民政課里幹事己○○於調查局筆錄亦證稱：我負責九芎里等地區業務，......如為里基層工作經費，里長可自行決定是否施作及其項目內容，程序上里長只要拿經費概算表，交給里幹事製作里辦公室公函，報請蘆洲市公所辦理採購......村里建設都是里長決定的；里長不可以介入公所審查程序，或要求由特定廠商施作相關採購案等語（見偵字第9104號卷第67頁背面至第69頁）。證人即時任蘆洲市民政課之癸○○證稱：我91年4月間負責小型零星工程，並協辦10里的村里基層工作經費發包業務；村里工作經費由里幹事填具查報表，交給公所承辦人員，10萬元以下的採購，由承辦人員辦理估價、發包；民政課審核同意後，承辦人員就會求廠商訪價，訪價後再要求廠商提供估價單或「由里長介紹的廠商自行拿三張估價單到公所」，交由承辦發包的人員以估價單最低價格的廠商得標等語（見偵字第9104號卷第70頁背面至第71頁背面）。核與證人即蘆洲市公所秘書室發包中心技士庚○○證稱：經民政課審核同意採購後，有時由里長直接拿數家廠商之估價單給我，或是由廠商直接拿估價單給我等語（同上卷第74頁）；及證人蘆洲市公所民政課課員 褚光龍 證稱：依規定是由發包室承辦人員進行訪價，但我知道發包室會直接採用里長介紹廠商所提供的報價逕行比價；因是里長所要求辦理的採購，礙於情面，都會做個人情給里長，才會直接採用里長介紹廠商的報價單來比價；且工程施作完成後由里長負責驗收等語（同上卷第84頁反面）均相符；另依臺北縣蘆洲市公所93年11月17日北縣蘆政字第0930031709號函所示：蘆洲市公所10萬元以下工程之正常發包程序，......各里里長無權決定施作廠商，但慣例會提供三家廠商參考，經本所相關人員再訪其他廠商後，認定其最低價廠商之報價，如為合理，亦多採納等語（見原審卷第76頁）。合依上開證據，足認蘆洲市公所轄內各里各項工程，實際辦理發包者為蘆洲市公所，發包作業本身固非被告職務上之行為，亦非其主管或監督之事務。而就上開工程驗收部分，臺北縣政府於91年11月1日函示各鄉鎮市公所：村里長非屬技術人員具不宜主辦各項工程（勘查、設計、施工、驗收）業務，蘆洲市公所亦未指定由被告負責驗收，此有臺北縣蘆洲市公所97年4月29日北縣蘆政字第0970010298號函在卷可稽（見本院前審卷第329頁），則此部分亦應非其主管或監督之事務。惟本件被告依其里長之職務，事實上非無建議動支村里工作經費，以及民意代表建議補助地方建設款或統籌分配款以辦理公共工程，其得指定施作工程內容及編列工程經費概算表之權能。就法制面而言，95年7月1日修正施行前刑法第10條第2項所稱之公務員，係指依法令從事於公務之人員。修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。又貪污治罪條例第二條亦於95年7月1日修正施行，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。再「村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項。由村（里）民依法選舉之，任期四年，連選得連任」，地方制度法第59條第1項亦定有明文。另公職人員選舉罷免法第二條第二款規定：「本法所稱公職人員，指下列人員：……二、地方公職人員：……村（里長」。準此，村（里）長乃係由地方村（里）民依公職人員選舉罷免法選舉產生之「地方公職人員」，且受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，而具有法定職務權限。地方制度法第3條第4項、第5條第4項雖規定：鄉以內之編組為村，鎮、縣轄市及區以內之編組為里；村（里）設村（里）辦公處。故「里」僅為鎮、縣轄市及區之「內部組織」，而為地方自治團體內部之行政區域，固非獨立之行政主體，里辦公室亦僅為里長辦理里公務之聯繫場所，亦非行政機關，但「里長」在行政組織法上則屬地方自治團體所屬機關鎮、縣轄市及區公所派駐在該行政區域（即里）之分支機構，自屬修正後刑法第10條第2項第1款前段所規定「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員。再公務員服務法第24條係規定：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之」足見該法規範之對象，僅限於受有俸給之文武職公務員及其他公營事業機關服務人員，是地方制度法第61條第3項雖規定里長為無給職，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第7條、第8條亦明定鎮、縣轄市、區公所僅編列里長事務補助費，里長固非受有俸給之公務員，而無公務員服務法之適用，但此並不影響其為刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分。另里長既受鎮、縣轄市或區長之指揮監督，辦理里公務及交辦事項，其為辦理里公務，已難謂無建議村里核支工作經費、辦理公共工程指定施作工程內容及編列工程經費概算表等事項之權限。而在臺北縣蘆洲市轄內，建議村里核支工作經費、辦理公共工程指定施作工程內容及編列工程經費概算表等事項，係里辦公處按其所需函提計畫書及經費概算表報臺北縣蘆洲市公所依相關規定配合辦理，亦有臺北縣蘆洲市公所98年10月30日北縣蘆民字第0980031647號函在卷可憑。足見被告擔任臺北縣蘆洲市九芎里里長，無論在法制上或實際上，均得建議動支村里工作經費，以及民意代表建議補助地方建設款或統籌分配款以辦理公共工程，其得指定施作工程內容及編列工程經費概算表。則其本於九芎里里長之身分，按九芎里所需提出計畫書及經費概算表報請臺北縣蘆洲市公所配合辦理，自屬其職務上之行為至明。
（十）本件被告經法務部調查局測謊結果認定：被告稱⑴乙○○未贈其金錢回扣；⑵其未收到乙○○之金錢回扣，均呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有法務部調查局測謊報告書在卷可稽（見偵字第12533號偵查卷第108頁），此項證據，未可單獨作為不利於被告事實認定之依據，惟尚非不得旁證，作為認定不利於被告事實之參考。
三、綜上，被告所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。。
丙、適用法律：
一、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告犯罪行為終止於92年9月18日，依中華民國刑法施行法第10條之1，中華民國94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日起施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
（二）刑法33條第5款有關罰金刑之規定，修正前係規定1元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣1,000元以上，以百元計算之，比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於行為人。
（三）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。
是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
（四）刑法第10條第2項關於公務員定義，由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。惟無論修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致。又貪污治罪條例第2條雖亦於95年5月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」此乃配合刑法第10條第2項公務員定義之修正，所為之修正。對被告而言，並無有利或不利之情形，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行有效之貪污治罪條例第2條之規定，予以論處。
（五）貪污治罪條例第17條規定，對於褫奪公權之期間，並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條規定，使其褫奪公權之刑度有所依憑。關於刑法第37條有關褫奪公權規定，經修正將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年。比較新舊法結果，應以舊法較有利於被告。
（六）綜上比較結果，應以適用行為時法即修正前刑法對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法相關規定。
二、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪。其於收受賄賂前所為之要求、期約賄賂等低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後三次收受賄賂犯行間，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
丁、撤銷原判決及刑之裁量
一、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。第查：①原判決未敘明檢察官起訴法條有何不當，即逕為變更檢察官起訴法條，改論以貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務圖利罪，顯有未合。②公訴意旨及原判決均是認被告尚表示在會同蘆洲市公所驗收工程時需購買茶葉請公所人員喝茶之名目索賄，乙○○即於92年7月30日向丙○○領取3,000千元後，即前往甲○○前開住處交付3,000元，並據以論罪科刑，亦有未洽（理由詳後述）。③原判決認定被告所為，另該當刑法第216條、第210條行使造私文書罪，惟被告所為並不成立上開罪名，原審遽為上開認定，亦有未合（理由詳後述）。④祥興明公司雖確曾承作九芎里相關工程共有四件，惟其中如附表二所示家戶緊急求救聯防系統部分係前任里長林增福於91年4月12日檢附經費概算表函請蘆洲市公司發包施作，與被告無涉（見本院前審卷第190頁至第192頁），且除乙○○於偵查中關於被告就此工程向丁○○索賄之片面供述外，別無真實性之擔保，或其他得以超越合理性懷疑之積極證據，足證被告就此部分工程有何犯行部分，原判決猶據以論科，亦有未當。
二、被告猶執陳詞，否認犯罪，提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭無可維持之瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人之職業為里長；智識程度程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康（以上見調查筆錄人別欄註記），生活狀況正常、無前科紀錄（見卷內本院被告前案紀錄表），犯罪所產生危害、及犯罪後未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定褫奪公權4年。被告貪污犯罪所得57,057元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定，追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
一、公訴意旨另認為：甲○○尚表示在會同蘆洲市公所驗收工程時需購買茶葉請公所人員喝茶之名目索賄，乙○○於92年7月30日向丙○○領取3千元後，即前往甲○○前開住處交付3千元；又就如附表二所示工程收受賄賂；另指示丁○○、乙○○製作前開工程之九芎里經費概算表，將工程底價交由丁○○、乙○○決定，再由甲○○持之向蘆洲市公所簽請辦理採購案。待前開經費概算表經市公所民政課審核通過後，甲○○復指示丁○○、乙○○提供不同之三家廠商估價單，交與市公所發包中心承辦人辦理比價，以符合市公所正常之採購程序。丁○○、乙○○因已知工程底價，遂以最有利於祥興明公司之價格製作該公司估價單，復為製造有多家廠商進行比價之假象，基於偽造私文書之犯意聯絡，製作不實之玉竹水電工程行、龍捷水電五金材料有限公司、廣益水電行之估價單，交由不知情之祥興明公司員工戊○○、丙○○及乙○○前夫辛○○等人， 依渠 等指示以不同字跡填寫，使之均以高於祥興明公司之價格參與比價。前開不實估價單製作完成後，再由乙○○依甲○○、丁○○之指示交付與市公所承辦人員，使該採購案均符合取得三家以上廠商書面報價之形式，其結果均由祥興明公司以最低價順利得標承作云云，因認被告此部分涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂、刑法第210條、第216條行使偽造私文書等罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程式之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程式中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程式及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」，暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、經查：
（一）收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（最高法院94年度臺上字第537號判決意旨參照）；收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院86年度臺上字第2604號判決意旨參照）。本件關於被告收受茶資3,000元之情由，證人乙○○於調查局詢問時，乃供稱「在92年7月間，前開第二次緊急鈴工程驗收時，甲○○向我表示里辦公室需要茶葉，所以要祥興明公司支付3,000元給他去購買茶葉，我向丁○○報告，經丁○○同意後，我親自拿到甲○○蘆洲市○○街的家（在5樓）給甲○○」「（甲○○有無去買荼葉？）我不清楚」；於原審結稱：「（茶葉3,000元是如何給？提示偵卷第17頁支出證明單）因為里長喜歡喝茶，因為緊急求救鈴驗收的時候他要泡茶請公所的人，所以就要我們公司出茶葉的錢，1罐1,500元，2罐3,000元」「（你們是自己買茶葉，還是拿錢給他買？）他說他買比較便宜，而且我們不懂茶葉，所以我們就直接給他3,000元」「（這3,000元如何給，在何處給？）我拿去他家給的」。又證人乙○○於92年7月30日向丙○○支領3,000元，有祥興明公司92年7月份會計報表（記載92年7月30日、雜項、蘆洲茶葉、3,000元，見扣案之會計報表）、現金支出傳票（記載92年7月30日、雜項、請蘆洲驗收人員茶葉、3,000元，見第12533號偵字卷第16頁）及支出證明單（記載92年7月30日、雜項、緊急求救鈴驗收請茶葉、3,000元，見第12533號偵字卷第17頁）附卷可按，固可證明被告曾收受此3,000元無訛。惟九芎里之家戶聯防系統，於92年8月1日驗收，係由蘆洲市公所建設課技士癸○○辦理驗收，有臺北縣蘆洲市公所97年4月9日北縣蘆政字第0970007974號函及所附完工驗收單存卷可憑（見本院前審卷第321至322頁），被告並無驗收之職權，亦如前述，則被告索取茶資與其職務上行為間即無何對價關係可言。復次，公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。90年11月7日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。雖該法第6條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違（最高法院97年度台上字第931號判決參照）。本件被告為使祥興明公司承包工程順利通過驗收，請祥興明公司提供茶資購買茶葉招待驗收人員，亦無何違反被告執行里長職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，其所為固非無違反公務倫理之可議，然而究與貪污治罪條例第6條第1項第5款所定之「違背法令」有間，亦難以該罪相繩。是被告此一被訴收受賄賂犯嫌，核屬不能證明其犯罪。茲因公訴人認此一犯嫌與前開經論罪科刑犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，即不另為無罪之諭知。
（二）關於被告被訴如附表二所示收受賄賂犯嫌部分，被告堅決其有何犯罪。祥興明公司雖確承作如附表二所示家戶緊急求救聯防系統工程，但該工程係前任里長林增福於91年4月12日檢附經費概算表函請蘆洲市公司發包施作，與被告無涉（見本院前審卷第190頁至第192頁），且除乙○○於偵查中關於被告就此工程向丁○○索賄之片面供述外，別無真實性之擔保，或其他得以超越合理性懷疑之積極證據，足證被告就此部分工程有何犯行部分，被告此一被訴收受賄賂犯嫌，亦屬不能證明其犯罪。惟公訴人既認此部分犯嫌與前開經論罪科刑犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
（三）附表三所示8張估價單均係在未取得龍捷公司之授權，且實際上亦無玉竹水電工程行、廣益水電行等行號及 陳萬水 、 林美照 等人的情形下所偽造（詳細之偽造情形如該附表所示），其後再由乙○○陸續持向蘆洲市公所辦理投標而行使之一節，業據共同被告丁○○及乙○○二人於原審審理時供述明確（原審卷第58、59、61、62、95、97、98、
191等頁），核與證人丙○○於原審結稱：龍捷公司估價單為伊所填寫（見本院前審卷第280頁）相符，且被告甲○○就此等估價單係偽造之事實並不否認，並有臺北縣政府函覆查無「廣益水電行」及「玉竹水電工程行」營利事業登記資料之函文（見警聲搜字卷第45頁）、扣案如附表所示之估價單及其他與前開四筆投標案相關之村里經費調動申請表、核銷單、點收接管單、簽呈等資料（見第12533號偵字卷第52至101頁、本院前審卷第251至261頁）在卷可佐，堪信無訛。證人乙○○於原審雖結稱：「（辯護人問：你們都知道三張估價單是有兩張是不實在的？）是的」「（辯護人問：這三張有二張不實在的估價單被告是否知道？）他一定知道」「（辯護人問：為何他一定知道？）因為這個工程是他找我們公司去估價的，沒有找其他廠商，所以他一定知道」「（辯護人問：他有無指示你們製作二張不實在的估價單送到公所嗎？）他如果找我們公司製作，應該就是這樣」云云（見原審卷第192頁）；惟所謂沒有找其他廠商，所以他一定知道及他如果找我們公司製作，應該就是這樣，實屬推測之詞，尚難遽採為不利於被告事實認定之依據。又除附表三編號一之經費概算表外，其餘三項工程之經費概算表均係被告甲○○拜託乙○○所寫，業據被告甲○○供承不諱（見原審卷第59頁），被告甲○○雖明知凡工程金額未超過10萬元者，依法即得採限制性招標之方式，亦即只要取得三家以上廠商書面報價，即得由報價最低之廠商得標承作，毋庸公開招標。惟就本件祥興明公司製作並提供不實之玉竹水電工程行、龍捷水電五金材料有限公司、廣益水電行之估價單，被告於經驗上或論理上確有無預見之必然性，尚非無疑，自不得僅以臆測或推斷之方式，認定被告就上開行使偽造私文書之犯行與被告丁○○及乙○○間，必有犯意聯絡。本件檢察官就不利於被告之此部分犯嫌，所提證據尚無法排除合理性之懷疑，證明其犯罪，本應為被告無罪之諭知；惟因公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之犯行間牽連犯之裁判上一罪關係，即不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國99年1月5日┌────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬──────┬──────┬────┬────┬─────────┤│編號│工程名稱│參與投標廠商│得標金額│市公所開│備註││││││票日期││├──┼──────┼──────┼────┼────┼─────────┤│一│裝設家戶聯防│祥興明公司、│98,000元│91/12/31│被告甲○○於91年12│││系統│玉竹水電工程││（原審卷│月6日檢附經費概算││││行、廣益水電││第148頁│表函請蘆洲市公所發││││行。││）│包施作，及處理後續│││││││事務。92年1月4日收│││││││受賄款19600元。│├──┼──────┼──────┼────┼────┼─────────┤│二│緊急求救鈴工│祥興明公司、│99,000元│92/07/29│被告甲○○於92年3│││程│玉竹水電工程││（原審卷│月18日檢附經費概算││││行、廣益水電││第150頁│表函請蘆洲市公所發││││行。││）│包施作，及處理後續│││││││事務。92年8月6日收│││││││受賄款18857元。│├──┼──────┼──────┼────┼────┼─────────┤│三│廣播設備│祥興明公司、│98,550元│92/09/01│被告甲○○於92年5││││玉竹水電工程││（原審卷│月8日檢附經費概算││││行、廣益水電││第152頁│表函請蘆洲市公所發││││行。││）│包施作，及處理後續│││││││事務。92年9月18日│││││││收受賄款18600元。│└──┴──────┴──────┴────┴────┴─────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬──────┬──────┬────┬────┬─────────┤│編號│工程名稱│參與投標廠商│得標金額│入帳日期│備註││││││││├──┼──────┼──────┼────┼────┼─────────┤│一│家戶緊急求救│祥興明公司、│95,000元││前任里長林增福於91│││聯防系統│玉竹水電行、││9112/27│年4月12日檢附經費││││龍捷水電五金│││概算表函請蘆洲市公││││材料有限公司│││所發包施作。│││││││││││││││└──┴──────┴──────┴────┴────┴─────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表三：│├──┬────┬──────────────┬────────┬────┤│編號│估價日期│偽造之估價單及所記載之經手人│偽造之印文及署押│填寫者│├──┼────┼──────────────┼────────┼────┤││九十一年│㈠玉竹水電工程行之估價單：經│玉竹水電工程行之│不知情之│││十一月二│手人「戊○○」（手寫方式）│橢圓形戳章印文一│員工 林久 │││十五日（│（第一二五三三號偵字卷第五│枚。│龍。│││即家戶緊│八頁）。││││一│急求救聯├──────────────┼────────┼────┤││防系統工│㈡龍捷水電五金材料有限公司之│（此估價單所蓋之│不知情之│││程）│估價單：經手人丙○○（手寫│龍捷公司橢圓形戳│員工 郭秋 ││││方式）（第一二五三三號偵字│章印文因係真章所│華。││││卷第五九頁）。│蓋，故不屬偽造之││││││印文）││├──┼────┼──────────────┼────────┼────┤││九十一年│㈠玉竹水電工程行之估價單：經│玉竹水電工程行之│不知情之│││十二月十│手人「林美照」（手寫方式）│橢圓形戳章印文及│員工郭秋│││七日（即│（本院前審卷第二五六頁）│林美照之署名各一│華。││二│裝設家戶││枚。││││聯防系統├──────────────┼────────┼────┤│││㈡廣益水電行之估價單：經手人│廣益水電行之橢圓│不知情之││││ 謝明 均（手寫方式）（本院前│形戳章印文一枚。│員工謝明││││審卷第二五七頁）││均。│├──┼────┼──────────────┼────────┼────┤││九十二年│㈠玉竹水電工程行之估價單：經│玉竹水電工程行之│不知情之│││四月三十│手人丙○○（手寫方式）（第│橢圓形戳章印文一│員工郭秋│││日（即緊│一二五三三號偵字卷第七四頁│枚。│華。│││急求救鈴│）。││││三│工程）├──────────────┼────────┼────┤│││㈡廣益水電行之估價單：經辦人│廣益水電行之橢圓│不知情之││││辛○○（電腦繕打方式）（第│形戳章印文一枚。│員工郭秋││││一二五三三號偵字卷第七三頁││華。││││）。│││││││││├──┼────┼──────────────┼────────┼────┤││九十二年│㈠玉竹水電工程行之估價單：經│玉竹水電工程行之│不知情之│││六月十六│手人「陳萬水」（手寫方式）│橢圓形戳章印文及│員工郭秋│││日（即增│（第一二五三三號偵字卷第九│「陳萬水」之署名│華。││四│設廣播設│四頁）。│各一枚。││││備工程）├──────────────┼────────┼────┤│││㈡廣益水電行之估價單：經手人│廣益水電行之橢圓│不知情之││││ 謝明均 （手寫方式）（第一二│形戳章印文一枚。│員工謝明││││五三三號偵字卷第九五頁）。││均。│└──┴────┴──────────────┴────────┴────┘※附錄論罪法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。