臺灣高等法院94年度上訴字第4277號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4277號刑事判決

裁判日期：民國97年06月17日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4277號上訴人即被告乙○○選任辯護人 周立仁 律師
洪瑞悅 律師 賴玉山 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一七一三號，中華民國九十四年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第九一○四、一二五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續犯非主管或監督事務圖利罪，處有期徒刑 陸年 ，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣陸萬零伍拾柒元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
犯罪事實乙○○自民國九十一年八月一日起，即擔任臺北縣蘆洲市九芎里里長迄今，為依據法令從事公務之人員，竟利用其擔任里長在建議動支村里工作經費、民意代表建議補助地方建設款或統籌分配款以辦理公共工程時，得指定施作工程內容及編列工程經費概算表，迨蘆洲市公所人員依照法定程序辦理招標且得標廠商亦完成施工後，尚可會同蘆洲市公所民政課人員點驗之機會（按該等工程之招標、監工、驗收、點交及核銷等則非其主管或監督之事務），明知違背法令，卻仍基於利用職權機會圖自己不法利益之概括犯意，於就任里長後某日，向祥興明大廈機電維護有限公司（下稱祥興明公司）業務兼秘書己○○表示，如附表一所示工程之經費均未超過新臺幣（下同）十萬元，依法得採限制性招標之方式，只要取得三家以上廠商書面報價，即得由報價最低之廠商得標承作，惟得標後須提供得標金額之二成作為報答等語，經己○○將此訊息轉知祥興明公司負責人壬○○後，壬○○亦應允之。
其後祥興明公司果均順利以附表一所示金額得標，迨施作完工驗收後，亦先後於附表一所示日期取得各筆工程款，而己○○於工程款入帳後，即依壬○○之指示，連續先後於九十二年一月四日、九十二年八月六日及九十二年九月十八日，向不知情之會計 郭秋 華各領取一萬九千六百元、一萬八千八百五十七元及一萬八千六百元後，即開車前往蘆洲市公所停車場、乙○○位於臺北縣蘆洲市○○街○○巷○號五樓住處巷口等處，交付前開現金予乙○○；另因乙○○表示在工程驗收時需購買茶葉請公所人員喝茶，己○○復於九十二年七月三十日向 郭秋華 領取三千元後，即前往乙○○前開住處交付三千元，總計乙○○獲得六萬零五十七元之不法利益。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定：
一、本件辯護人本院準備程序時對於證人壬○○、己○○、郭秋華、甲○○、戊○○、丁○○、庚○○在調查局詢問時之證言，主張無證據能力（按對於 栗振庭 及辛○○部分則於嗣後表示不爭執其證據能力，參見本院卷第二九八頁反面）。
二、本院就證據能力之意見：
（一）依我國刑事訴訟法第一百五十九條有關傳聞法則之規定，除法律有規定者外，不得作為證據，而所謂法律有規定即傳聞法則的例外，係規定在同法第一百五十九條之一、之二、之三、之四及之五各條。
苟單純依上開法律明文規定，則似乎可以解決上開辯護人之質疑，惟依我國大法官會議解釋第五八二號解釋認為，刑事被告詰問證人的權利，乃屬憲法第十六條所保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，係其在訴訟上享有之充分防禦權，且屬憲法第八條第一項所規定之正當法律程序所保障之權利。依此，則被告以外之人於審判外向法官、檢察官所為之陳述，似不得單純僅依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定即取得證據能力，惟究在何種條件下被告以外之人於審判外之陳述方具證據能力，即有進一步探求的必要。
（二）國外相關法律規定及見解：
１、美國：按依美國聯邦證據法第八０二條規定，傳聞陳述不得為證據，但例外得為證據，而該證據法所承認之例外規定，有將近二十八種之多（ 王兆鵬 著，美國刑事訴訟法第三五八頁）；又美國憲法第六增修條文規定，刑事被告之對質詰問權：「所有刑事被告有與證人對質詰問的權利。」（前揭書第三六九頁）故證人審判外的陳述，與被告對質詰問權之關係如下：
（１）審判外的陳述，若符合「延緩的對質詰問」理論（Deferredcross-examination），未侵害對質詰問權，即該審判外陳述之人，於審判中出庭宣誓作證，且被告得對之詰問，現在的對質詰問能治癒過去未對質詰問的瑕疵，則使用審判外之陳述為證據，未侵害對質詰問權。
（２）審判外的陳述，如符合「先前已對質詰問」理論，亦未侵害對質詰問權。意即證人在先前的訴訟程序宣誓作證，且被告有完全及恰當的機會對其詰問，而證人於審判中又有「未能作證」的情形，用證人「先前的證詞」未侵害被告的對質詰問權。
（３）所使用之審判外陳述，若為具真實性標記之根深蒂固傳聞例外（firmlyrootedhearsayexception），亦未侵害對質詰問權。關於對質詰問理論，美國聯邦最高法院最後採取的是「真實性理論」，在多次判決中指出，審判外的陳述，雖未經當事人對質詰問，只要該審判外的陳述具真實性標記（indiciaofreliability），得使用該審判外陳述為證據。（以上參見前揭書第四一九頁至四二二頁）
２、日本：
（１）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第一款之規定，非被告之人在法官面前所為陳述之書面筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該陳述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；或（２）在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差異的供述（按相反性）。因法官在性質上地位超然，在對證人之訊問時原則上會有宣誓之行為，且當事人即使沒有在場，但由於可以期待法官代其行使反詰問權（即依職權就被告有利之事項詢問證人），是以在日本，在法官面前之陳述筆錄，在類型上其可信性之情況獲得保證（參見 林俊益 著，傳聞法則之研究，第二０八頁至第二一０頁）。
（２）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款之規定，非被告的檢察官筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該供述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；（２）「在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差異的供述（按相反性）」，且在檢察官面前所作的供述較之審判準備階段或公訴期日內的供述，更具特別可以信賴的情況（按特信性）。而此所謂的非被告，按照判例和通說的觀點，還包括共同犯罪人和共同被告。
所謂特信性，係指取代反詢問具有信用性的情況保障意義的證據能力要件，必須以供述時的「外部情節」為基準來加以判斷，只需自由證明即可；如果被告對檢察官的存在特信性的主張沒有爭議，則亦可以根據其無爭議的態度推定其特信性。
（３）司法警察筆錄，若供述人為非被告時，可以按照刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款的規定判斷其筆錄的證據能力，即其筆錄只有存在供述人死亡等供述人傳喚不能（供述再現不能）的要件，且其供述屬證明犯罪事實所不可欠缺的證據（不可欠缺性），以及該供述具有特別可信的情況下（特信性），才能認定其證據能力。所謂不可欠缺性係指採用其它證據不能達到立證目的的場合。（以上參見 石井一正 著， 陳浩然 譯，日本實用刑事證據法，第一百二十頁至第一百三十四頁）
３、德國：被告不得像在英美法的刑事訴訟上一樣，在自己的案件中擔任證人的角色，共同被告亦不得以證人身份接受就有關其他被告涉案情形之訊問（參見ClausRoxin著，德國刑事訴訟法， 吳麗琪 譯，第二百七十五頁）。得為證據之人，其原則上應接受訊問，只有在例外的情形下，訊問筆錄及其他書面陳述之朗讀方屬合法（按審判程序中對事實之調查），其中，對證人、鑑定人或共同被告無可避免地不能到場接受訊問時，其往昔在法官、有時亦得為非法官訊問時所做的筆錄，以及其他書面的陳述說明等，得被朗讀之；而此類朗讀的要件是該受訊問之人於往昔被訊問時，已被合法地就拒絕證言權及拒絕陳述權加以告示，否則所為之陳述不具證據能力，即不得使用為證據（參見前揭書第四九二頁）。
（三）本院見解：
１、被告以外之人於審判外曾陳述，在法院審判中到庭具結，並接受被告詰問：
（１）之前於審判外向法官所為之陳述，原屬傳聞證據，惟因符合前開「延緩的對質詰問理論」，即現在的對質詰問已治癒過去未對質詰問的瑕疵，且符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，屬憲法位階之被告詰問權已受到保障，故此情形下應認此部分之證據具證據能力。
（２）之前於審判外向檢察官所為之陳述，亦屬傳聞證據，惟因與前開「延緩的對質詰問理論」相符，若亦符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，此部分證據亦應認有證據能力。
（３）之前於審判外向檢察事務官、司法警察官或司法警察所為之陳述，均屬傳聞證據，原則上並不具備證據能力。惟在符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其之前於審判外所為之陳述，與審判中之陳述不符，在符合「較可信之特別情況」與「證明犯罪事實存否所必要」之要件下，或依前開「延緩的對質詰問理論」，在法院審判中所述與前開所陳述之內容相符合者，例外具有證據能力。
（四）本件前開證人之證言均已於法院審理時到庭具結，並接受被告及辯護人之詰問（參見本院卷第一四七頁以下、原審卷第二七二頁以下），依本院前開見解自均具證據能力。
三、另辯護人對於證人壬○○、己○○於檢察官訊問時之證言，以未經具結而爭執其證據能力。
惟按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（九十六年度台上字第三五二七號判決參照）。
本件證人壬○○、己○○於檢察官訊問係以被告之身分為之，而非以證人之身分所為，依法自勿庸具結，又上開證人於本院審理時已到庭具結並接受被告及辯護人之詰問，依前開見解，二人在檢察官訊問時未經具結之陳述筆錄亦具有證據能力。
四、辯護人另對測謊報告認無證據能力，惟按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦定有明文；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（參見最高法院九十五年度台上字第五八三０號判決）。
經核本件證據三十：法務部調查局九十三年六月二十一日調科參字第○九三○○二四六八四○號測謊報告書，符合前開要件（參見偵字第一二五三三號偵查卷第一０九以下），自具證據能力。
五、本件被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；其餘證據除調查局筆錄、前揭壬○○、己○○檢察官訊問筆錄及測謊報告書外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
六、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證人丙○○、栗振庭及辛○○於調查局詢問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，或嗣後表示不再爭執其證據能力，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
一、訊據被告乙○○雖矢口否認有何對於非主管或監督之事務圖利及行使偽造私文書犯行，辯稱：
（一）①己○○雖於九十四年八月十一日於原審具結作證，惟其證言係屬個人推測之詞，依法不得作為證據；②公訴人於同日提示他字卷第三十頁，其上記載九芎里三次佣金出帳資料，然查該期間祥興明公司並未承包九芎里任何工程，惟己○○卻仍證述曾分別交付佣金，足證己○○證詞不可採；③審判長於同日訊問時提示他字卷第五十九頁資料，其上記載「十二月份溫佣金支出二萬八千五百元」等，己○○就此係稱這部分也是給里長等語，惟該十二月會計報表究係哪一年度無從得知，若依其排列順序觀之，他字卷第五十六頁為九十二年度會計報表，則同卷第五十九頁報表亦應為九十二年度，然九十二年十二月祥興明公司並未承包九芎里工程，豈有支付被告佣金之理？是己○○證詞不符常情，不足採。④審判長於同日提示他字卷第六十二頁，其上記載「九芎里長：：緊急照明一點五成」，依同卷第五十一至五十三頁所載，該工程估價單係於九十一年四月十九日提出，而當時被告尚未擔任該里里長，縱己○○曾交付佣金予里長，又豈是交付予被告？
（二）由郭秋華原審九十四年十一月筆錄（已具結）觀之，祥興明公司承包九芎里工程，僅支付己○○個人佣金，並無支付被告回扣。再者，己○○聲稱要交付佣金予被告，惟實際上是否交付，郭秋華並不知情，是己○○究有無交付，不得而知。
（三）依己○○歷次陳述，其係於祥興明公司領取每件工程款後，再代祥興明公司給付被告工程款二成之佣金，而據己○○陳述其給付三次予被告之時間，或是祥興明公司現金支出傳票及支出證明無記載，亦或支付金額與工程款二成不符等，足認己○○證詞多所瑕疵，顯不可採，而本件亦無其他補強證據，故不得僅憑其證詞即入被告於罪。
（四）被告自九十一年八月一日起始擔任里長一職，故壬○○、己○○於九十一年四月十九日提供之估價單，顯與被告無關，而該估價單亦足證壬○○、己○○於被告上任前，即以提供不實估價單之做法，標得其他工程。再者，自壬○○陳述可知，估價單均由其指示郭秋華等人製作，且其等並未與被告直接聯絡，是偽造估價單等情應係壬○○個人行為。
（五）依蘆洲市公所九十三年十一月十七日函覆說明，「：：經本所相關人員再訪其他廠商後，認定其最低廠商之報價：：來函未附三家廠商之估價單」等，是蘆洲市公所確有實質審查權並無疑義。其次，蘆洲市公所審核里辦公室提出之概算表，如認合理即移付發包中心辦理比價採購，倘認概算表金額不合理，則將概算表退還里辦公處補正再行辦理，是祥興明公司是否得順利得標並非里長職務上行為。如何發 包施作 非因被告之任何行為所致，被告僅建議動支經費、提出工程經費概算表及會驗而已，與系爭工程由何人施作，並無相當因果關係存在，蓋市公所承辦人員須再訪其他廠商再作報價最低之依據，絕非單憑任何里長提出報價單即率爾認定，況本件報價單並非被告參與或指示製作，被告亦無提供蘆洲市公所。是系爭工程發包施作與被告任何行為間無相當因果關係，被告並無貪污治罪條例之任何違反行為可言。再者，被告係公職人員選舉罷免法第二條第二款所定義之公職人員，尚非公務員。
二、查台北縣蘆洲市九芎里如附表一所示三項工程，均由祥興明公司以該附表所示金額得標，迨其施工完成驗收後，蘆洲市公所亦於附表一所示開票日期將支票交付予祥興明公司等情，此有九芎里辦公處函、經費動支申請表、經費概算表、如附表一所示投標公司之估價單、蘆洲市公所簽呈（經比價結果由祥興明公司得標）、祥興明公司之統一發票、經費動支申請表、點收接管單、驗收單、經費之用核銷單、驗收照片等資料（編號一所示工程之證據參見原審卷第二五一至二六一頁；編號二所示工程之證據參見第一二五三三號偵字卷第六六至七九頁、原審卷第一四九至一五０頁；編號三所示工程之證據參見第一二五三三號偵字卷第八七至一０一頁、原審卷第一五一至一五二頁），以及祥興明公司日記帳（記載九十二年一月九日蘆洲求救鈴、應收票據九萬八千元，見扣案之日記帳）、應收帳款明細帳（記載九十二年一月九日、銷貨收入、蘆洲緊急求救鈴、九萬八千元；九十二年八月一日、蘆洲九芎里緊急求救系統、九萬九千元；九十二年九月三日、九芎里喇叭系統、九萬八千五百五十元，見扣案之應收帳款明細帳）、祥興明公司華南銀行000000000000號帳戶存摺（記載九十二年一月九日、待交票、蘆洲求救鈴工程、九萬八千元，見第一二五三三號偵字卷第四八頁）、祥興明公司淡水農會00000000000000號帳戶存摺（記載九十二年八月一日、後交票據、蘆洲求救鈴系統、九萬九千元，見第一二五三三號偵字卷第四三頁）、祥興明公司淡水農會00000000000000號帳戶存摺（記載九十二年九月五日、後交票據、蘆洲九芎里緊急廣播系統款、九萬八千五百五十元，見第一二五三三號偵字卷第四四頁）等附卷可稽，復為被告所不爭執，堪信真實。
三、次查據證人己○○於於九十三年六月八日調查局詢問時稱：「我回想起確有將賄款交給蘆洲市九芎里里長乙○○」（第九一○四號偵字卷第二○頁反面）、「（九芎里里長乙○○如何向你索取賄款？共有幾次？金額若干？）壬○○在九芎里進行估價時，九芎里里長乙○○早已向壬○○提要取得二成工程後做為代價，經壬○○同意後，後來才會由乙○○通知壬○○或我將估價單交到發包室的情形，待九芎里工程完成驗收並由蘆洲市公所付款後，乙○○便主動打電話給我或壬○○索取前開答應支付的賄款時，壬○○因施作該項工程不敷成本，所以表示不願支付；後來，約在九十二年上半年（詳細時間記不得），第二次緊急求救鈴工程款下來後，乙○○一直向我及壬○○索取賄款，所以壬○○才由公司拿了裝有二成工程款的一袋現金給我交給乙○○；約在九十二年八、九月第三次緊急求救鈴工程後下來後，公司會計郭秋華通知我去拿錢交給乙○○；第四次約在九十二年九月間，廣播系統工程款下來後，九芎里里長乙○○同樣一直向我及壬○○索取賄款，由我到公司拿錢後，將錢拿給乙○○；前述我通常都是在下午開車與乙○○相約在九芎里中華街他家的巷子口，我記得該巷口對面是黃昏市○○路口還有一家五金用品店，在一家素食自助餐館前面，我親自將錢拿給他，不過我記得有一次是跟乙○○約在蘆洲市公所停車場，乙○○到我車上拿，所以據我所知，乙○○總共向祥興明公司索賄四次，我代表祥興明公司支付三次賄款」（同前卷第二二頁反面）、「（除了前開支付乙○○的三次賄款外，有無再付其他賄款？）有的，在九十二年七月間，前開第二次緊急鈴工程驗收時，乙○○向我表示里辦公室需要茶葉，所以要祥興明公司支付三千元給他去購買茶葉，我向壬○○報告，經壬○○同意後，我親自拿到乙○○蘆洲市○○街的家（在五樓）給乙○○」「（乙○○有無去買荼葉？）我不清楚」「我不清楚確實的金額為何，但我可以確定，支付給里長乙○○的賄款是工程款各九萬餘元的二成，應依帳冊登載之資料為準」等語綦詳（參見同前卷第二三頁）。復於九十三年六月八日檢察官複訊時稱：「（蘆洲市九芎里里長乙○○向妳索賄幾次？金額多少？）他要四次，我代表祥興明公司給他三次，金額是工程款的二成」「（均是徐里長主動向妳要錢？）是」「（如何付錢給他？）公司準備好現金用信封包好，由我送到徐里長住處巷口給他，在車上給他」「（依祥興明公司帳冊登載資料，支付給徐里長的佣金，分別在九十二年上半年一萬九千六百及同年八月一萬八千八百五十七元，同年九月一萬八千六百元，另加三千元的茶葉費，是否如此？）是的」（同前卷第三十至三一頁）等語。
於九十三年六月十五日調查局詢問時稱：「（前述九芎里『家戶緊急求救聯防系統』三次工程及一次廣播系統工程既是由蘆洲市公所發包室辦理採購，何以卻由乙○○索賄？何以祥興明公司答應支付？）因為經費概算表是里長乙○○要祥興明公司施作，之後九芎里辦公室就會函文給市公所民政課，市公所發包室就會要祥明興公司提供三家估價單，然後選定由祥興明公司施作，壬○○及我認為乙○○有決定工程給那家廠商做的權力，才會答應支付賄款」等語（同前卷第四九頁）。
復於九十三年六月十五日檢察官偵訊時稱：「（乙○○供稱他不認識妳，有何意見？）我們見過好幾次面，我確實認識他」（同前卷第五一頁）、「（妳之前供稱乙○○向祥興明公司要二成回扣，為何壬○○與妳願意支付這二成回扣？）我只是負責傳話，里長一開始就決定廠商，我們認為里長有權利決定廠商，至於二成回扣，是壬○○經過計算，認為有足夠利潤，所以願意給」等語（同前卷第五二頁）。
於九十三年十月二十一日原審準備期日時稱：「標到工程後，我有向祥興明公司要到一成的業務傭金，公司準備好二成的回扣後，我有交給乙○○。」（原審卷第五九頁）；於九十三年十一月二十二日原審簡式審判期日時稱：「（在九芎里三個工程之前你是否知道乙○○有跟妳老板說要回扣之事情？）他是跟我接洽，有跟我提過要回扣，回扣約到一至二成」「（有無告知壬○○回扣的事情？）有，但他會考慮這樣子工程是否可以作」「（他的意思是否就是有工程就要給回扣？）是的」「（提示九三他一九五號第三六、三七、三八、三九、四十、四十一、五六頁，上面所記載九芎里里長回扣是何意？）就是要給乙○○回扣」「（這些回扣都是由你經手交給乙○○的嗎？）是的，另有還有包含三千元茶葉」「（妳如何交付回扣？）我總共交給他三次，有一次在他們家巷口，他們家巷口有五金行、棉被店及自助餐，我是在自助餐前面交給他的，我把車子停在自助餐前面，乙○○在車內向我拿」「（有無其他人在場？）沒有」「（交付回扣成功是否要回去報備？）我是跟被告薛說錢已經交給乙○○，每次都有講」等語（原審卷第九三至九五頁）；於九十四年八月十一日原審審判期日具結證稱：「（第一次九萬五千元的系統有無提供回扣給被告？）第一次沒有」「（第二次家戶聯防系統有無提供回扣給被告？）有，錢下來之後，被告打電話到我們公司，他之前就跟老闆講好，他打電話來之後，公司小姐就會把錢準備好，裝在信封袋裡面，由我帶到他們家巷口一家自助餐店，我開車到自助餐店前，他就打開前座的車門坐到車子裡面，我就把錢交給他，金額我沒有特別去看，但是我們公司有出帳，時間我已經忘記了，要看當時的紀錄，金額的計算方式，我記得是拿二成」「（是領到錢才給？）我們公司跟公所領到錢之後才會給被告，至於時間部份，我們會計會登記出帳的時間，我就是拿到錢後很快就給他」「（第三次緊急求救鈴係統有無給回扣，如何給？）跟之前程序一樣，但是地點是在公所的停車場，被告也是直接進入右前座，他拿錢就走了，金額也是二成，時間就是出帳的時間」「（這個錢是誰準備是誰告知你去交的？）都是公司會計準備好，他用信封袋裝起來，我沒有特別去算，被告當初與公司講好二成，我想應該就是二成」「我記得我總共有三次拿錢給被告，這次應該是在被告家裡面拿給他的」「我能夠記得就是我們支付了三次錢，金額就是二成，而且是在領到錢之後給的」「（從你經手給被告幾次回扣？）三次」「（茶葉三千元是如何給？提示偵卷第十七頁支出證明單）因為里長喜歡喝茶，因為緊急求救鈴驗收的時候他要泡茶請公所的人，所以就要我們公司出茶葉的錢，一罐一千五百元，二罐三千元」「（你們是自己買茶葉，還是拿錢給他買？）他說他買比較便宜，而且我們不懂茶葉，所以我們就直接給他三千元」「（這三千元如何給，在何處給？）我拿去他家給的」（原審卷第一九三至一九九頁）。
於本院審理時亦到庭具結證稱：前開所述均為事實；並經辯護人詰問稱：（你如何交付被告回扣，可否敘述？）「公司撥款，我會與被告聯絡，要不就是我們就是在公所碰面，我都會先電話聯絡，我記得交給他三次，有一次是在公所，有一次是在他們家巷口前，還有一次在被告家裡，不是里辦公室。」（巷口前是在路邊？）「我記得巷口前有一家自助餐店的前面，我在車子上，被告坐進我車子，我交給他。」（你記得交給他多少錢？）「扣掉我一成，我錢交給他，正確數字我之前都有陳述過。」（被告是如何向你要求二成的回扣？）「他在我在公所的泡茶區認識，去看九芎里的工程時，有關做的工程項目，他直接告訴我這個工程他要二成回扣。」（被告有無請你協助作估價單？）「我第一次不知道如何做，像這種十萬元以下的工程都要三家估價單，這是他告訴我的，我不知道如何做，他還把工程經費概算表樣本提供給我參考。」，並證稱：被告與無冤仇」等語（參見本院卷第一五三頁至第一五四頁）。
就證人己○○前開所證，互核一致，復參酌其與被告乙○○並無仇怨，且被告一再介紹前開工程予祥興明公司施作，證人己○○並因此而獲得一成之傭金，衡情要無設詞誣陷之理，所言為事實之可能性極高。
四、又證人己○○曾於九十二年一月四日間向會計郭秋華支領一萬九千六百元及八千九百元（合計二萬八千五百元），有祥興明公司九十一年十二月會計報表（記載十二月份溫佣金支出２８５００）及應付帳款明細帳所附載有「元／５（按元月五日之意）溫小姐佣金８９００元（１成）」「元／４九芎里里長佣金＄１９６００元」）之便條紙附卷可稽（見他字卷第三四、三九頁），經核前揭會計報表與便條紙所載金額相符，雖其一次係記載於十二月份會計報表，另一次係記載於應付帳款明細，惟日期極為接近，堪認係記載同一筆款項。
證人己○○另於九十二年八月六日向郭秋華支領二萬八千八百五十七元，有祥興明公司淡水農會前揭存摺（記載九十二年八月六日、現金、蘆洲九芎里二成、八月房租８０
００、二萬八千八百五十七元）為證，其中有一萬八千八百五十七元為要給蘆洲九芎里里長的二成款項，有應付帳款明細帳（記載九十二年八月六日、佣金支出、蘆洲九芎里里長二成、一萬八千八百五十七元，見扣案之應付帳款明細帳）、祥興明公司九十二年八月份會計報表（記載內容同上，見扣案之會計報表）、現金支出傳票及支出證明單（記載內容同上，見第一二五五三號偵字卷第十九、二十頁）在卷可查，經核前揭應付帳款明細帳、會計報表、現金支出傳票及支出證明單所載金額及日期均相符。
又證人己○○曾於九十二年九月十八日向郭秋華支領一萬八千六百元，有祥興明公司淡水農會前揭存摺（記載九十二年九月十八日、現金、九芎里里長喇叭系統２成１８６
００、一萬八千六百元，見第一二五三三號偵字卷第四五頁）為證，核與祥興明公司九十二年九月份會計報表（記載九十二年九月十八日、佣金支出、九芎里里長二成佣金、一萬八千六百元，見板檢他字卷第三二頁）、現金支出傳票（記載九十二年九月十八日、佣金支出、九芎里里長２成總計１８６００元，見第一二五三三號偵字卷第二三頁）、支出證明單（記載九十二年九月十八日、佣金支出、九芎里里長喇叭系統金額８９５５０（按應係９８５５０之誤載）元２成：１８６００元，見第一二五三三號偵字卷第二四頁）在卷可查，前揭存摺、會計報表、現金支出傳票及支出證明單所載金額及日期亦均相符。
證人己○○復於九十二年七月三十日向郭秋華支領三千元，有祥興明公司九十二年七月份會計報表（記載九十二年七月三十日、雜項、蘆洲茶葉、三千元，見扣案之會計報表）、現金支出傳票（記載九十二年七月三十日、雜項、請蘆洲驗收人員茶葉、三千元，見第一二五三三號偵字卷第十六頁）及支出證明單（記載九十二年七月三十日、雜項、緊急求救鈴驗收請茶葉、三千元，見第一二五三三號偵字卷第十七頁）為證，此等會計報表、現金支出傳票及支出證明單所載金額及日期均相符。
以上證據均核與證人己○○前開所述相符合，證人己○○所證自堪採信。
五、另依證人即共同被告壬○○於九十三年五月二十七日調查局詢問時稱：「（蘆洲市公所褚先生及相關里長，何以直接指定祥興明公司承作前述工程？有無收取回扣？）己○○拿到蘆洲市公所的工程，就向我表示，前述工程的工程款下來後，要支付里長他們一至二成工程款的回扣」「（你如何支付相關里長工程款一至二成的回扣？）等工程施做完，我、郭秋華、己○○都曾到蘆洲市公所將工程領回，蘆洲市公所都以支票支付，之後我們將工程款支票交給郭秋華入帳，存入淡水鎮農會新興分會祥興明公司帳戶中（帳號：00000000000000）及華南銀行帳戶中（帳號：000000000000），之後再由郭秋華將工程款的一成至三成領出，以現金的方式拿鉿己○○，其中一成是己○○的佣金，另外一至二成就是給里長的佣金，都是己○○去處理「我印象最深的是九芎里里長乙○○有拿二成的回扣」（板檢他字卷第二七頁）；於同日檢察官複訊時稱亦為相同陳述（同前卷第七○頁）；於九十三年六月十八日調查局詢問時稱：「九十一年十二月間九芎里第一次『家戶緊急求救聯防系統』工程，當時該工程的經費概算表及設置地點等是由前任里長 林增福 於九十一年四月間製作，但是一直沒有向蘆洲市公所申請發包，到十二月間，己○○跟我說，該里新任里長乙○○有意找祥興明公司施作該工程，己○○就帶我一起到乙○○位於蘆洲市○○街的住所商談工程的事，第二次、第三次『家戶緊急求救聯防系統』工程及九十二年八、九月間的九芎里廣播（喇叭）系統工程，我在看工程及工程施作，驗收期間接觸的公務人員都是里長乙○○」等語（參見第一二五三三號偵字卷第十頁反面、第十一頁）。
復於九十三年十月二十一日原審準備期日時稱：「我有向蘆洲市公所標得家戶緊急求救工程，這個工程是己○○委託我做的，己○○跟我說要給乙○○二成回扣，給己○○一成回扣．．．三個工程都有得標，但我並沒有直接交付賄款給乙○○，是己○○交給他的。」（原審卷第五十八頁）。
於九十三年十一月二十二日原審簡式審判期日時稱：「（是否知道作九芎里這些工程要給回扣？）知道，我起初有拒絕給回扣，但是後來還是答應了」「（你答應給乙○○多少回扣？）給乙○○二成，另外己○○得到一成業務費，公司總共支出三成」「（己○○每次給回扣是否跟你報告？）他在交付之前都會跟我講，有沒有事後跟我報備我忘記了」（原審卷第九五至九六頁）；核於本院審理時證述情節均相符（參見本院卷第一五一頁至第一五三頁）。而證人壬○○就己○○是否支付金錢予乙○○，雖未親自見聞，然證人壬○○於偵訊時即已明確表示己○○拿到蘆洲市公所的工程，就向伊表示，前述工程的工程款下來後，要支付里長他們一至二成工程款的回扣，實際上里長有無拿到，伊不知道等語（見板檢他字卷第七十頁），就己○○是否確有支付金錢予乙○○一節，壬○○雖未親眼見聞，所言即無從證明此部分之事實，惟其餘就其與乙○○間有抽佣之約定，及曾請郭秋華將錢交予己○○拿去送給被告乙○○部分，則具有相當之證明力，而得作為認定被告犯罪之間接證據。
六、據證人郭秋華於原審審理時雖具結證稱：「（緊急求救鈴部分有無給回扣？）我們都是給溫小姐業務的傭金」「（這個工程給你們公司給溫小姐多少傭金？提示應收帳款明細帳）應該是二成或是三成，這筆好像只有請溫小姐簽收。簽收在傳票上」「（這個工程款的回扣是多少錢？）我都是只有給溫小姐傭金，怎麼可以說是回扣呢」「（你給溫小姐傭金多少錢？提示帳款明細表）二成或是三成」等語，然關於己○○之佣金成數為一成一節，業據壬○○及己○○陳述明確，且前開載有「元／５（按元月五日）溫小姐佣金８９００元（１成）」之便條紙、九十二年八月九日支出證明單（記載九十二年八月九日、佣金支出、溫小姐佣金１成、９３８５元，見第一二五三三號偵字卷第二二頁）、九十二年九月八日現金支出傳票（記載九十二年九月八日、佣金支出、佣金九芎里喇叭系統１成、６２００元，見第一二五三三號偵字卷第二一頁）等會計資料上亦均記載己○○之佣金為一成，而非三成；另證人郭秋華於調查局詢問及檢察官偵訊時亦均稱己○○之佣金為一成（板檢他字卷第四五、七七頁），核與前述在原審審理時所為證詞亦不相同。證人郭秋華雖又證稱：「上面所記載九芎里里長，是溫小姐作那邊傭金的部分」，然在前開便條紙中，卻將「溫小姐」與「九芎里里長」之佣金並列記載，顯係將錢分做兩筆給該二人之意，況於調查局詢問及檢察官偵訊時亦證稱：「九月十八日己○○向我領取１８６００元現金，作為交給乙○○的兩成佣金，我也在帳上記載『九芎里里長２成佣金』；至於己○○本身的一成佣金，已經在九十二年七月十日支領５０００元、及七月卅日支領６０００元等二次先行預支了」（板檢他字卷第
四五、七七頁），核與前述在原審審理時所為證詞並不相同，依此證人郭秋華前揭於原審之證詞，尚難遽予採信。至於扣案之祥興明公司會計資料均為證人郭秋華所製作，且前揭犯罪事實欄所指欲交給被告乙○○之佣金及茶葉費，亦均交予己○○部分之事實，業據郭秋華於原審審理時證述明確，核與己○○證述情節相符，均堪作為認定被告犯行之間接證據。
七、又據證人栗振庭於調查局筆錄證稱：我在九十年、九十一年任職祥興明公司的時候，：：：我有親眼看到己○○拿一疊現金說要付給里長等語（參見他字第一九五號卷第五頁反面至第六頁反面）。
證人即臺北縣蘆洲市公所民政課里幹事丙○○於調查局筆錄證稱：我負責九芎里等地區業務，：：：因乙○○是新任里長，對於相關經費動支程序不太瞭解，所以才會叫己○○來問我要準備那些文件等語（參見偵字第九一０四號卷第六十七頁反面至第六十九頁）。
另證人即時任蘆洲市民政課之辛○○證稱：我九十一年四月間負責小型零星工程，並協辦十里的村里基層工作經費發包業務；曾有一次因為概算表的價格不合理，曾請該里補送，九芎里里長乙○○委請祥興明公司的己○○拿來給我等語（參見偵字第九一０四號卷第七十頁反面至第七十一頁反面）。
依上所述，苟被告與證人己○○素無瓜葛，證人己○○為何需拿現金給被告？而己○○又焉向證人丙○○詢問經費動支程序？另在相關發包業務有問題時，又焉由被告委請證人己○○代為補件乎？凡此均得以作為佐證被告犯行之依據。
八、再者，證人己○○先後於九十二年一月四日、九十二年八月六日及九十二年九月十八日，向郭秋華領取一萬九千六百元、一萬八千八百五十七元及一萬八千六百元，並交付予被告，業經認定如前，其中一萬九千六百元恰為附表一編號一工程款之二成，而一萬八千八百五十七元及一萬八千六百元雖略低於同附表編號第二、三號之工程款之二成，但究與與證人己○○、壬○○所稱給予乙○○工程款二成之數額相去不遠，而僅能就前述會計資料所顯示之金額作為認定被告所收之金額之依據，況經比對其支領時間，與該三筆工程款撥款入帳之時間亦屬相近，堪認證人己○○、壬○○證稱有交付工程款二成的佣金給乙○○，應為事實。另因被告乙○○表示需購買茶葉請公所人員喝茶，己○○又於九十二年七月三十日向郭秋華領取三千元後交予乙○○部分，業據己○○證述明確，且證人郭秋華亦於原審審理時證稱確經支出此筆款項，並有前述所示會計報表、現金支出傳票及支出證明單所載金額及日期附卷可參，此部分亦堪認定。
九、據證人栗振庭於調查局筆錄證稱：我在九十年、九十一年任職祥興明公司的時候，據我所知各里滅火器增設及更新、里民緊急連線系統工程、緊急照明燈工程，要由里長主動向蘆市政府申請：：：蘆洲市政府為了規避政府採購法的規定，直接指定由祥興明公司承做等語（參見他字第一九五號卷第五頁反面至第六頁反面）。
另依證人即臺北縣蘆洲市公所民政課里幹事丙○○於調查局筆錄亦證稱：我負責九芎里等地區業務，：：：如為里基層工作經費，里長可自行決定是否施作及其項目內容，程序上里長只要拿經費概算表，交給里幹事製作里辦公室公函，報請蘆洲市公所辦理採購：：：村里建設都是里長決定的；里長不可以介入公所審查程序，或要求由特定廠商施作相關採購案等語（參見偵字第九一０四號卷第六十七頁反面至第六十九頁）。
再據證人即時任蘆洲市民政課之辛○○證稱：我九十一年四月間負責小型零星工程，並協辦十里的村里基層工作經費發包業務；村里工作經費由里幹事填具查報表，交給公所承辦人員，十萬元以下的採購，由承辦人員辦理估價、發包；民政課審核同意後，承辦人員就會求廠商訪價，訪價後再要求廠商提供估價單或「由里長介紹的廠商自行拿三張估價單到公所」，交由承辦發包的人員以估價單最低價格的廠商得標等語（參見偵字第九一０四號卷第七十頁反面至第七十一頁反面）。核與證人即蘆洲市公所秘書室發包中心技士丁○○證稱：經民政課審核同意採購後，有時由里長直接拿數家廠商之估價單給我，或是由廠商直接拿估價單給我等語（同上卷第七十四頁）；及證人蘆洲市公所民政課課員 褚光龍 證稱：依規定是由發包室承辦人員進行訪價，但我知道發包室會直接採用里長介紹廠商所提供的報價逕行比價；因是里長所要求辦理的採購，礙於情面，都會做個人情給里長，才會直接採用里長介紹廠商的報價單來比價；且工程施作完成後由里長負責驗收等語（同上卷第八十四頁反面）均相符；另依臺北縣蘆洲市公所九十三年十一月十七日北縣蘆政字第０九三００三一七０九號函所示：蘆洲市公所十萬元以下工程之正常發包程序，：：：各里里長無權決定施作廠商，但慣例會提供三家廠商參考，經本所相關人員再訪其他廠商後，認定其最低價廠商之報價，如為合理，亦多採納（原審卷第七十六頁），可供參酌，而堪採信。
依上所述，本件被告雖得自行決定村里建設之項目內容，惟實際辦理相關發包者既為蘆洲市公所，就發包作業而言即非被告職務上之行為，亦非其主管或監督之事務。另就上開工程驗收部分台北縣政府於九十一年十一月一日即發函各各鄉鎮市公所：村里長非屬技術人員具不宜主辦各項工程（勘查、設計、施工、驗收）業務，蘆洲市公所亦未指定由被告負責驗收，此有臺北縣蘆洲市公所九十七年四月二十九日北縣蘆政字第０九七００一０二九八號函在卷可稽（參見本院卷第三二九頁），此部分亦應非其主管或監督之事務甚明。
十、本件被告經法務部調查局測謊結果認定：被告稱（一）己○○未贈其金錢回扣；（二）其未收到己○○之金錢回扣，均呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有法務部調查局測謊報告書在卷可稽（參見偵字第一二五三三號偵查卷第一０八頁），此項證據亦堪作為認定被告犯行之佐證。
十一、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，均洵堪認定。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十二年九月十八日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、刑法三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。
三、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之修正前刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
四、又刑法上所稱之公務員，修正前刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後同條項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」參照修正本條項立法理由說明之意旨，其第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，並具法令執掌權限者而言，至依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，則屬同款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員；其第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員。是有關刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，揆諸首揭說明，本件即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較說明，以適用最有利於上訴人之法律（參見最高法院九十七年度台上字第一三０四號判決）。
五、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
本院綜合上述全部比較新舊法之結果，認以適用行為時法律最有利於行為人，爰全部依行為時之法律論處之。
貳、論罪：
一、按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院九十三年台上字第二二九三號判決參照）。
本件被告乙○○自九十一年八月一日起，即擔任臺北縣蘆洲市九芎里里長迄今，依公職人員選舉罷免法第二條第一項第二款之規定，里長屬於地方公職人員，為依據法令從事公務之人員。次按公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，公務員服務法第六條前段定有明文，被告乙○○身為里長，卻利用其職權機會，就非其主管或監督之事務圖謀己利，顯屬明知違背法令而為之，又因其所為係非其主管或監督之事務，即無「經辦公用工程或購辦公用器材」之情形，而與貪污治罪條例第四條第一項第三款之構成要件即不符合。核其所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪。
二、變更起訴法條：公訴人引用貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。
三、連續犯：被告乙○○先後對於非主管或監督之事務，先後四次獲得總計六萬零五十七元之利益，其時間亦屬緊接，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一罪，並加重其刑。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、原審認定被告另成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使造私文書罪，本院經審理結果認為被告並不成立上開罪名，原審遽為上開認定，即有未洽（理由詳後）。
二、證人己○○於調查員訊問時雖證稱：乙○○主動打電話給我或壬○○要求二成工程款，總共有四次，九十一年底第一次緊急求救鈴工程完工後，乙○○向壬○○索取前開賄款時，壬○○因施作該項工程不敷成本，所以表示不願意支付等語（偵字第九一０四號卷第二十二頁反面）；復於九十三年六月八日檢察官複訊時稱：「（蘆洲市九芎里里長乙○○向妳索賄幾次？金額多少？）他要四次，我代表祥興明公司給他三次，金額是工程款的二成」「（均是徐里長主動向妳要錢？）是」等語（同上卷第三十頁），於本院審理時亦證稱：我記得交給他三次（參見本院卷第一五三頁），前後所述已有不同；而祥興明公司雖確承作九芎里相關工程共有四件，惟家戶緊急求救聯防系統部分係前任里長林增福於九十一年四月十二日檢附經費概算表函請蘆洲市公司發包施作，與被告無涉（參見本院卷第一九０頁至第一九二頁），原審認定被告亦涉有此部分，尚有未合。
貳、被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人之職業為里長；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、無前科紀錄，品行良好、犯罪行為人學歷為國中畢業，智識程度不高、違反義務之程度中等、犯罪所產生危險或損害中等、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
肆、從刑部分：
一、褫奪公權：貪污治罪條例第十七條宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，本件應上開規定諭知褫奪公權四年。
二、沒收：被告乙○○犯罪所得六萬零五十七元，依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
壹、公訴意旨另認為：乙○○指示壬○○、己○○製作前開工程之九芎里經費概算表，將工程底價交由壬○○、己○○決定，再由乙○○持之向蘆洲市公所簽請辦理採購案。待前開經費概算表經市公所民政課審核通過後，乙○○復指示壬○○、己○○提供不同之三家廠商估價單，交與市公所發包中心承辦人辦理比價，以符合市公所正常之採購程序。壬○○、己○○因已知工程底價，遂以最有利於祥興明公司之價格製作該公司估價單，復為製造有多家廠商進行比價之假象，基於偽造私文書之犯意聯絡，製作不實之玉竹水電工程行、龍捷水電五金材料有限公司、廣益水電行之估價單，交由不知情之祥興明公司員工甲○○、郭秋華及己○○前夫戊○○等人， 依渠 等指示以不同字跡填寫，使之均以高於祥興明公司之價格參與比價。前開不實估價單製作完成後，再由己○○依乙○○、壬○○之指示交付與市公所承辦人員，使該採購案均符合取得三家以上廠商書面報價之形式，其結果均由祥興明公司以最低價順利得標承作云云，因認被告此部分涉有違反刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。訊據被告乙○○辯稱：伊並未參與製作，亦未要求渠二人提供不實之估價單等語。經查：
一、附表二所示八張估價單均係在未取得龍捷公司之授權，且實際上亦無玉竹水電工程行、廣益水電行等行號及 陳萬水 、 林美照 等人的情形下所偽造（詳細之偽造情形如該附表所示），其後再由己○○陸續持向蘆洲市公所辦理投標而行使之一節，業據共同被告壬○○及己○○二人於原審審理時供述明確（原審卷第五八、五九、六一、六二、九五、九七、九八、一九一頁），核與證人郭秋華於原審審理時具結證稱：龍捷公司估價單為伊所填寫（本院卷第二八０頁）相符，且被告乙○○就此等估價單係偽造之事實並不否認，並有臺北縣政府函覆查無「廣益水電行」及「玉竹水電工程行」營利事業登記資料之函文（警聲搜字卷第四五頁）、扣案如附表所示之估價單及其他與前開四筆投標案相關之村里經費調動申請表、核銷單、點收接管單、簽呈等資料（第一二五三三號偵字卷第五二至一○一頁、本院卷第二五一至二六一頁）在卷可資參佐，堪信真實。
二、次查，證人己○○於原審審理時雖具結證稱：「（辯護人問：你們都知道三張估價單是有兩張是不實在的？）是的」「（辯護人問：這三張有二張不實在的估價單被告是否知道？）他一定知道」「（辯護人問：為何他一定知道？）因為這個工程是他找我們公司去估價的，沒有找其他廠商，所以他一定知道」「（辯護人問：他有無指示你們製作二張不實在的估價單送到公所嗎？）他如果找我們公司製作，應該就是這樣」（原審卷第一九二頁）等語，惟此顯為證人毫無根據之臆測之詞，並不足採信。
三、又除附表二編號一之經費概算表外，其餘三項工程之經費概算表均係被告乙○○拜託己○○所寫，業據被告乙○○供承不諱（原審卷第五九頁），被告乙○○雖明知凡工程金額未超過十萬元者，依法即得採限制性招標之方式，亦即只要取得三家以上廠商書面報價，即得由報價最低之廠商得標承作，且毋庸公開招標，而依一般實務操作亦多由實際投標廠商負責提供其餘二家廠商之書面報價資料，惟就本件祥興明公司製作並提供不實之玉竹水電工程行、龍捷水電五金材料有限公司、廣益水電行之估價單，則無預見之必然性，自不得以此即遽推論被告就上開行使偽造私文書之犯行與被告壬○○及己○○有犯意聯絡甚明。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告此部分犯行之證據應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指此部分之犯行形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定，本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開經起訴判決有罪部分之有方法或結果之關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條；貪污治罪條例第六條第一項第五款、第十條第一、二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年6月17日附錄論罪法條：
貪污治罪條例第6條第1項第5款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬──────┬──────┬────┬────┬─────────┤│編號│工程名稱│參與投標廠商│得標金額│市公所開│備註││││││票日期││├──┼──────┼──────┼────┼────┼─────────┤│一│裝設家戶聯防│祥興明公司、│98,000元│91/12/31│被告乙○○於91年12│││系統│玉竹水電工程││（原審卷│月6日檢附經費概算││││行、廣益水電││第148頁│表函請蘆洲市公所發││││行。││）│包施作，及處理後續│││││││事務。92年1月4日收│││││││受賄款19600元。│├──┼──────┼──────┼────┼────┼─────────┤│二│緊急求救鈴工│祥興明公司、│99,000元│92/07/29│被告乙○○於92年3│││程│玉竹水電工程││（原審卷│月18日檢附經費概算││││行、廣益水電││第150頁│表函請蘆洲市公所發││││行。││）│包施作，及處理後續│││││││事務。92年8月6日收│││││││受賄款18857元。│├──┼──────┼──────┼────┼────┼─────────┤│三│廣播設備│祥興明公司、│98,550元│92/09/01│被告乙○○於92年5││││玉竹水電工程││（原審卷│月8日檢附經費概算││││行、廣益水電││第152頁│表函請蘆洲市公所發││││行。││）│包施作，及處理後續│││││││事務。92年9月18日│││││││收受賄款18600元。│└──┴──────┴──────┴────┴────┴─────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬────┬──────────────┬────────┬────┤│編號│估價日期│偽造之估價單及所記載之經手人│偽造之印文及署押│填寫者│├──┼────┼──────────────┼────────┼────┤││九十一年│㈠玉竹水電工程行之估價單：經│玉竹水電工程行之│不知情之│││十一月二│手人「甲○○」（手寫方式）│橢圓形戳章印文一│員工 林久 │││十五日（│（第一二五三三號偵字卷第五│枚。│龍。│││即家戶緊│八頁）。││││一│急求救聯├──────────────┼────────┼────┤││防系統工│㈡龍捷水電五金材料有限公司之│（此估價單所蓋之│不知情之│││程）│估價單：經手人郭秋華（手寫│龍捷公司橢圓形戳│員工郭秋││││方式）（第一二五三三號偵字│章印文因係真章所│華。││││卷第五九頁）。│蓋，故不屬偽造之││││││印文）││├──┼────┼──────────────┼────────┼────┤││九十一年│㈠玉竹水電工程行之估價單：經│玉竹水電工程行之│不知情之│││十二月十│手人「林美照」（手寫方式）│橢圓形戳章印文及│員工郭秋│││七日（即│（本院卷第二五六頁）│林美照之署名各一│華。││二│裝設家戶││枚。││││聯防系統├──────────────┼────────┼────┤│││㈡廣益水電行之估價單：經手人│廣益水電行之橢圓│不知情之││││ 謝明 均（手寫方式）（本院卷│形戳章印文一枚。│員工謝明││││第二五七頁）││均。│├──┼────┼──────────────┼────────┼────┤││九十二年│㈠玉竹水電工程行之估價單：經│玉竹水電工程行之│不知情之│││四月三十│手人郭秋華（手寫方式）（第│橢圓形戳章印文一│員工郭秋│││日（即緊│一二五三三號偵字卷第七四頁│枚。│華。│││急求救鈴│）。││││三│工程）├──────────────┼────────┼────┤│││㈡廣益水電行之估價單：經辦人│廣益水電行之橢圓│不知情之││││戊○○（電腦繕打方式）（第│形戳章印文一枚。│員工郭秋││││一二五三三號偵字卷第七三頁││華。││││）。│││││││││├──┼────┼──────────────┼────────┼────┤││九十二年│㈠玉竹水電工程行之估價單：經│玉竹水電工程行之│不知情之│││六月十六│手人「陳萬水」（手寫方式）│橢圓形戳章印文及│員工郭秋│││日（即增│（第一二五三三號偵字卷第九│「陳萬水」之署名│華。││四│設廣播設│四頁）。│各一枚。││││備工程）├──────────────┼────────┼────┤│││㈡廣益水電行之估價單：經手人│廣益水電行之橢圓│不知情之││││ 謝明均 （手寫方式）（第一二│形戳章印文一枚。│員工謝明││││五三三號偵字卷第九五頁）。││均。│└──┴────┴──────────────┴────────┴────┘