裁判字號：最高法院85年台覆字第250號刑事判決
裁判日期：民國85年11月27日
裁判案由：肅清煙毒條例
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二五○號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月二日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第三三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十年度偵字第九二八四號、八十一年度偵字第一一二六八號、第一二○二八號）後，依職權送覆判，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因叁拾伍小包（驗餘重貳拾柒點壹公克）沒收並銷燬，電子磅秤壹台，空塑膠袋叁大包，小塑膠袋壹佰叁拾肆個及現款新臺幣柒萬柒仟元均沒收。
理由本件原判決認定被告甲○○與業經原審判處煙毒罪刑確定之 陳阿 時原係夫妻（現已離婚），共同基於圖利之概括犯意，自民國（下同）八十年六月間起至八十二年五月二十四日止，連續多次共同或推由甲○○、 陳阿時 單獨販賣毒品海洛因給 李佳興 、 陳孟觀 、 廖崇良 、 劉秀英 等人施用（詳如附表編號一至五號所示），其間為警先後於八十年十月一日查獲李佳興，八十一年九月十四日查獲陳孟觀，八十二年五月二十四日查獲劉秀英，八十二年七月十九日查獲廖崇良而供出上情。警方並於八十年十月一日在台南縣官田鄉隆本村隆田六二九－九號其等住處，查扣其等供犯罪預備之空塑膠袋三大包，並於八十二年五月十八日在前述其等住處查扣毒品海洛因三十五小包（淨重二十七點一九公克，驗餘二十七點一○公克），又於八十二年六月二日在上述其等住處查扣供犯罪所用之電子磅秤一台及供犯罪預備之小塑膠袋一三四個，甲○○於陳阿時因案被覊押後，又於八十二年七月初，販賣海洛因給廖崇良（詳如附表編號六所示），嗣於八十二年七月十九日，廖崇良欲再前往向甲○○購買海洛因時，為警查獲；甲○○嗣又於八十二年十一月十日前後販賣海洛因予 鄭文全 （詳如附表編號七所示）等情，係以上開事實，業據證人李佳興、陳孟觀、廖崇良、劉秀英、鄭文全等於警訊時供述甚詳，且陳孟觀、廖崇良等於偵查中及李佳興於第一審及原審均供稱向被告購買海洛因施用，並有查獲之海洛因三十五小包、空塑膠袋三大包、塑膠袋一百三十四個、電子磅秤一台扣案佐證，該三十五小包海洛因，經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確含海洛因成分，有該局八十二年七月二十八日刑鑑字第三一一四號鑑驗通知書附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由，而以被告所辯僅販賣海洛因一次與廖崇良外，其餘未販與云云，係推卸刑責之詞，又說明證人鄭文全、劉秀英翻異前供而於原審供稱未向被告購買毒品及證人李佳興於原審前審證稱於警訊時被刑求而供稱向被告購買毒品云云，係事後廻護被告之詞，均不足採取，已於理由內予以指駁及說明，核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其與陳阿時就附表編號一至五之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依共同正犯論處，其先後多次犯行，時間緊接，犯罪之構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，依連續犯論以一罪（不得加重）。扣案之海洛因三十五小包沒收並銷燬之，電子磅秤一台，係供犯罪所用，空塑膠袋三大包、小塑膠袋一百三十四個，為被告所有供犯罪預備之物（原判決誤書為供犯罪所用），又販毒所得現款七萬七千元，均依法宣告沒收，因而援引上開相關法條論處被告共同連續販賣毒品罪刑，經核其認定事實並無違誤。其適用法律部分，經查肅清煙毒條例第十三條第一項所稱供犯罪所用之物，係指直接用以實施犯罪之物而言，至於刑法第三十八條第一項第二款之供犯罪預備之物，則指以實施犯罪之目的所準備之物，兩者迥然有別，查本件扣案之空塑膠袋三大包及小塑膠袋一百三十四個，並非被告直接用以販賣毒品之物，而係其供將來販毒預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，乃原判決誤依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收，自有適用法則不當之違法。應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，自為判決，仍處如原判決之刑如主文所示。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第二款、第五條第一項、第十二條、第十三條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月三日