裁判字號：最高法院85年台上字第5611號刑事判決
裁判日期：民國85年11月28日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五六一一號
上訴人甲○○選任辯護人 徐進福 律師
高理想 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月卅日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第八四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第五九五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因女友黃○寶遭古○正姦淫，心有未甘，於民國八十二年十二月廿七日下午五時許，在新竹縣○○鄉○○路○○○號○○ＫＴＶ店內，基於殺人犯意，持長約卅公分之西瓜刀一把，朝古○正頭頸部砍殺，致其刀傷三處，不支倒地，幸經同伴送醫始免於死等情。因而撤銷第一審不當之判決，改處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。本件案發經過，依上訴人所述係當日早上與古○正因黃○寶遭姦淫事爭吵，案發時 古某 與劉○華分持兇器毆擊上訴人，其始以西瓜刀反擊云云，古○正則謂案發時見上訴人搗毀店內設施，伊上前詢問，即遭上訴人以刀砍殺等語；劉○華供稱渠入內，上訴人即持刀向「渠二人」砍殺各等語（均見警訊筆錄）， 劉某 與本件無關，上訴人為何亦加攻擊﹖上訴人果否因女友遭姦而報復，尚乏證據﹖古○正頭部後側裂傷因何而致，凡此均與認定上訴人有無殺意攸關，原審未細予勾稽，即行判決，尚嫌速斷。㈡有罪之判決書應詳載科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，原判決理由欄泛載審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，已嫌粗略。況起訴書末段認上訴人事後與古○正達成和解，其情可憫，請依刑法第五十九條酌減其刑等語，原審恝置未論，亦未說明其是否可採之理由，亦欠完備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月五日
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