裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第121號民事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決102年度簡上字第121號上訴人鼎翰房屋仲介有限公司法定代理人 許馨予 訴訟代理人 謝明旺 被上訴人 林梅 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年1月31日本院板橋簡易庭101年度板簡字第1670號第一審簡易民事判決提起上訴，本院於102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣柒萬陸仟元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：緣被上訴人於民國101年6月4日與上訴人簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託上訴人出售其所有坐落新北市○○區○○路○○○○號房屋及座落基地（下稱系爭房屋），委託銷售總價額原為新臺幣（下同）898萬元，復於同日更改委託總價額為760萬元，並約定報酬為成交價4％，委託期間自101年6月4日起至101年12月31日止。詎上訴人後於委託期間內達成委託條件並收受定金，被上訴人卻拒絕履行合約，經催告仍置之不理。嗣上訴人查悉被上訴人已將系爭房屋於101年7月17日辦理所有權移轉登記予第三人所有，其行為顯違反系爭契約第5條第1款（起訴狀載為同條第2款，核其主張所述內容及契約條款規定內容，應係誤載）約定，應按委託價4％即30萬4千元（計算式為：760萬元×4％）賠償上訴人作為懲罰性違約金，爰依系爭契約為本件請求。
三、被上訴人未於言詞辯期日到場，惟於原審略以下列情詞置辯：系爭契約為定型化契約，上訴人於系爭契約簽訂後雖曾帶過數名客戶來看屋，惟均未能成交，被上訴人因而曾於101年6月19日前向上訴人口頭表示，如無力促成交易，兩造簽約作廢，系爭房屋嗣於101年6月21日經由東森房屋板橋新埔店之仲介出售予訴外人 李和鎂 。又系爭契約簽定時，被上訴人年老且識字不多，上訴人除擅自於系爭契約書代為勾選「已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」之聲明，更於未經被上訴人同意之情形下，自行訂定長達六個月以上之委託期間，且簽名當時內容變更附表上更改委託總價金額亦係空白未填。易言之，上訴人未依法告知上訴人得享有合理審閱期間，致被上訴人無法充分理解系爭條約第5條第1款約定之內容，該約定內容自不構成系爭契約之內容，上訴人即不得以此請求違約金。退步言之，縱認上訴人得依此主張請求給付違約金，惟因上訴人付出之勞務成本及費用尚屬輕微，約定之違約金額亦屬偏高，依法應酌減為委託價之1％為適當。
四、原審判令被上訴人應給付上訴人76,000元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其訴之部分提起上訴，併為上訴聲明：１、原判決不利於上訴人部分廢棄。２、被上訴人應再給付上訴人228,000元。除援用於原審所為主張，併為陳述：系爭契約因可歸責於被上訴人之事由未能履行，致上訴人受有456,000元服務報酬之損失，上訴人自得請求被上訴人賠償。被上訴人私下委託其他仲介業者並促成交易，為仲介業界忌諱，法院不應任意酌減違約金，否則成為鼓勵違約之人，與法顯失公平。
五、兩造不爭執之事實：
１、被上訴人於101年6月4日與上訴人簽訂系爭不動產專任委託銷售契約書，委託上訴人出售其所有系爭房屋及座落基地，委託銷售總價額原為898萬元，復於同日更改委託總價額為760萬元，並約定報酬為成交價4％，委託期間自101年6月4日起至101年12月31日止。
２、上訴人於委託期間內已於101年6月23日通知被上訴人簽約，但遭被上訴人拒絕。被上訴人經由訴外人東森房屋公司之仲介，並於101年7月17日將系爭房地所有權移轉登記予第三人李和鎂。
六、本院之判斷：上訴人主張被上訴人與其約定之委託銷售價額為760萬元，而上訴人接受被上訴人委託後，於委託期間內雖覓得買主願意成交，但被上訴人卻拒絕簽約，且於101年7月17日經由訴外人東森公司之仲介而出售於第三人，上訴人依契約第5條第1款約定，得向被上訴人請求按委託價額4％計算之違約金等語，被上訴人則以前開情詞置辯。是以，本件所應審究者，為㈠、系爭契約是否為定型化契約？上訴人是否有未依消費者保護法第11條第1項之規定給予被上訴人審閱期限，致有同法條第2項所定該條款不構成契約內容之情事？㈡、如認該契約條款為有效，本件上訴人所請求按委託價格計付4％懲罰性違約金，有無理由？茲分述如下。
㈠、關於系爭契約是否為定型化契約？上訴人是否有未依消費者保護法第11條第1項之規定給予被上訴人審閱期限，致有同法條第2項所定該條款不構成契約內容之情事？
１、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第2項固定有明文，惟上開條文之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效，消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。
２、經查：系爭不動產專任委託銷售契約書第1頁前言已載明：「依內政部公告，本契約書審閱期間為三日以上，委託人（即賣方）於簽立本契約時（以下選項可勾選）：□業已行使契約審閱權利，並充分瞭解契約內容無誤。□業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」等語，有系爭契約影本1份在卷可參（見本院101年度司板簡調字第704號卷第6頁）。而被上訴人既於「業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」處勾選，應認被上訴人確已充分瞭解系爭契約之內容，是縱認上訴人未能給予被上訴人3天審閱期限，亦難認被上訴人有未能充分瞭解契約內容之時間，致造成不公平之情事。是被上訴人抗辯上訴人未給予3日審閱期間，系爭契約第5條因違反消保法第11條之1規定，應不構成契約內容等語，尚不可採。
㈡、如認該契約條款為有效，本件上訴人所請求按委託價格計付4％違約金，有無理由？
１、按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。再按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。且委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第
528、531條及第565條分別定有明文。而不動產專任委託契約之法律性質，究係民法上之居間契約或委任契約，抑或兼具居間與委任契約混合性質之無名契約或視契約性質而定，學說上容有爭論，惟依兩造所立系爭委託書第7條約定，上訴人除媒介訂約外，並受被上訴人委任得為代理人且代收及保管定金等，是本件仲介業務並非只從事不動產買賣之居間或代理業務，尚受有被上訴人委任其他事務存在，堪認兩造間係兼有居間及委任性質之混合契約關係，先予述明。
２、經查，上訴人主張被上訴人於委託期間另行委託訴外人東森房屋公司將系爭房屋出售，並於101年7月17將系爭房屋所有權移轉登記予買得人李和鎂之情事，此有不動產買賣契約書1份在卷可稽（見本院101年度板簡字第1670號卷第16頁至22頁），並為被上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱曾於101年6月19日以口頭向上訴人表示終止契約云云，然為上訴人否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，民法第549條第1項亦定有明文。終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決要旨參照）。而當事人任一方欲終止契約時，均應將終止之意思表示向他方當事人為之，民法第263條準用第258條已規定甚明。本件被上訴人雖辯稱已以口頭方式向上訴人終止契約等語，然既為上訴人所否認，依前開說明，自應由被上訴人負舉證責任。然被上訴人就此並未提出任何證據以證明其所辯為真實，本院審酌兩造間簽訂系爭契約係以書面之方式為之，倘被上訴人確有向上訴人表示終止契約之情，衡情亦將以書面通知或親往上訴人公司為之，並取回相關之文件資料，始屬當然，是被上訴人既未舉出任何積極證據證明被上訴人已有向上訴人為終止契約之意思表示，自應認被上訴人並未終止系爭契約，故被上訴人此部分之辯解尚不可採。
３、又查，兩造簽訂之專任委託銷售契約書第5條第1款約定：「甲方同意自本契約簽訂後，不得以任何理由終止本契約，並應停止自行出售、或委託其他仲介公司出售、出租，如違反規定，甲方願按委託價百分之四賠償乙方作為懲罰性違約金」等語，此有系爭契約影本1份附卷為憑（見本院101年度司板簡調字第704號卷第7頁），則查，被上訴人於委託期間另行委託訴外人東森房屋公司將系爭房屋出售，並於101年7月
17將系爭房屋所有權移轉登記予買得人李和鎂等情，業如前述，則上訴人依上開規定請求被上訴人給付，本無不合。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度臺上字第1095號判決要旨參照）。查上開契約已明文約定本件係屬懲罰性違約金之性質，本院自得依民法第252條規定審查是否應予酌減。爰審酌上訴人受被上訴人專任委託銷售系爭房地，被上訴人卻隨即於17日後另行委託其他仲介公司出售系爭房屋，其任意違約意圖甚明；而上訴人雖曾帶客戶看屋，但未提出具體勞務、費用等支出損害證明，及被上訴人如能如期履行，上訴人可享受之報酬即為委託價格4％，而本件因被上訴人另行委託其他仲介業者，上訴人得減省部分附隨義務（諸如協助辦理有關過戶及貸款手續），上訴人所受損害尚非甚鉅等情，以及一般社會經濟狀況等一切情狀，因認上訴人請求違約金之數額為委託價格760萬元之4％即304,000元，尚屬過高，應予酌減為成交總價之2％即152,000元，較屬適當，逾此金額部分，即不應准許。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付304,000元，於152,00
0元之部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審僅命被上訴人給付76,000元，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國102年8月7日
民事第三庭審判長法官高文淵
法官吳幸娥法官邱育佩以上正本與原本無異。
不得上訴中華民國102年8月7日
書記官彭麗紅