裁判字號：最高法院94年台非字第58號刑事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十四年度台非字第五八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
65號（現在台灣台北監獄執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月二十二日第二審確定判決（八十八年度上易字第一九三二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一六八０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○連續結夥三人以上，踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之螺絲起子 伍支 、老虎鉗子壹支、手套壹雙均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。復按所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告曾於（民國）八十一年七月間犯煙毒罪，經台灣彰化地方法院以八十二年度訴緝字第一五號判處有期徒刑三年二月確定。由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十二年執助字第九七三號指揮書發監執行，刑期自八十二年八月九日起至八十五年十月五日止。另又於八十二年七月二十九日因偽造有價證券案件，經台灣高雄地方法院於八十二年十月二十三日以八十二年度訴字第三四六五號判處有期徒刑四年確定，再於八十二年間因施用毒品等案件，經台灣彰化地方法院於八十三年三月六日判處有期徒刑三年三月確定，後二罪定其應執行（有期徒刑）七年二月，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十五年八月十九日以八十五年更戊（字第）一三五七號指揮書指揮，接續前一案件執行。至八十六年八月六日假釋出獄，假釋期間至九十二年七月三十日屆滿。並經台灣屏東地方法院以八十六年度聲字第七五四號裁定假釋中付保護管束在案。有台灣彰化地方法院檢察署八十六年度執更字第００一一三八號卷附台灣屏東地方法院檢察署八十六年八月十一日屏檢觀字第一五七四四號（函）可稽。被告上開案（件）確未執行完畢，二案合併計算，尚有殘刑五年十一月又十九日，亦有台灣彰化地方法院檢察署八十六年度執更字第００一一三八號卷附資料可考。其在假釋中再犯本件之罪，應不構成累犯。第一審法院無視上開卷附資料，亦不加以調查，竟論被告以累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。案經被告上訴，原審亦未詳加調查，遽予維持，駁回其上訴而未予糾正，同屬違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂受有期徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。於此情形，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，凡在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○前於民國八十一年間犯吸用化學合成麻醉藥品及施用毒品等二罪，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑二月、三年二月，應執行有期徒刑三年二月確定（八十二年度訴緝字第一五號，下稱第一案）。又於八十二間犯偽造有價證券罪，經台灣高雄地方法院以八十二年度訴字第三四六五號判處有期徒刑四年（下稱第二案）；八十二年間犯施用毒品及吸用化學合成麻醉藥品等二罪，經台灣彰化地方法院以八十二年度訴字第一八六二號分別判處有期徒刑三年、有期徒刑六月（下稱第三案），均確定在案。嗣上開第二案及第三案經台灣彰化地方法院以八十五年度聲字第三八二號裁定，定其應執行刑為有期徒刑七年二月確定；並經檢察官指揮接續前揭第一案而為執行，合併計算刑期，自八十二年八月九日起算，原刑期應至九十二年七月三十日屆滿，嗣於八十六年八月十一日（非常上訴理由誤載為同月六日）假釋出獄。以上各情，有各該判決、裁定、檢察官執行指揮書、台灣屏東監獄假釋證明書影本等附於相關之刑事案卷、執行案卷可稽，並有原審卷附之台灣高等法院台中分院法務部在監在押資料表之記載足參（見原審卷第二十二、二十四頁）。揆諸首引說明，被告於前揭假釋期間之八十八年二月一日至同年三月二十六日，再犯本件加重竊盜罪，自不應論以累犯。第一審判決誤認被告前犯之第一案所定應執行有期徒刑三年二月，業於八十五年十月五日執行完畢，五年內再犯本件之罪，而依累犯規定加重其刑，論被告以連續結夥三人以上，踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；並諭知扣案之螺絲起子伍支、老虎鉗子壹支、手套壹雙均沒收，自有判決適用法則不當之違背法令。原判決未加糾正仍予維持，駁回檢察官（非常上訴理由誤載為被告）在第二審之上訴，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決均予撤銷，另行改判如主文第二、三項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十四年三月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十三日
V附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左（下）列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。