臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第338號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第338號民事判決

裁判日期：民國104年10月30日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第338號上訴人 蔡惠麗 訴訟代理人 陳豐裕 律師被上訴人 梁居來
蔡 楊靖 林維隆 林維賢 林維士 林維妙 林維如 簡清海 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
4年8月4日臺灣高雄地方法院104年度訴字第698號第一審判決提起上訴，本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人林維隆、林維賢、林維士、林維妙、林維如應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地，權利範圍全部，及同段61地號土地，權利範圍6分之2，高雄市鳳山地政事務所於82年2月23日以82年鳳登字第001730號，抵押權利人為 林西湖 ，擔保債權總額新臺幣20萬元，存續期間自70年7月14日至71年1月13日之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
被上訴人梁居來應將坐落系爭61-5地號土地，權利範圍全部，及同段61地號土地，權利範圍6分之2，高雄市鳳山地政事務所於71年3月26日以71鳳登字第004929號，抵押權利人為梁居來，擔保債權總額新臺幣20萬元，存續期間自71年3月24日至71年7月23日之抵押權登記予以塗銷。
被上訴人簡清海應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地，權利範圍全部，及同段61地號土地，權利範圍6分之2，高雄市鳳山地政事務所於71年5月5日以71鳳登字第007261號，抵押權人為 張秋妹 ，擔保債權總額新臺幣5萬元，存續期間自71年5月3日至71年9月2日之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
被上訴人 蔡楊靖 應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地，權利範圍全部，及同段61地號土地，權利範圍6分之2，高雄市鳳山地政事務所於71年7月8日以71鳳登字第011465號，抵押權人為蔡楊靖，擔保債權總額新臺幣10萬元，存續期間71年7月6日至71年11月5日之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人等，除蔡楊靖、簡清海外，均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號等如原判決附表所示7筆土地共同擔保而設定如附表所示之抵押權，因抵押權所擔保之債權請求權已因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後5年間復不實行其抵押權，其抵押權消滅，上訴人依民法第125、128、880、767條第1項中段規定，請求塗銷抵押權登記。並聲明：㈠被上訴人林維隆、林維賢、林維士、林維妙、林維如應將如附表所示土地，鳳山地政事務所於82年2月23日以82年鳳登字第001730文號收件，於民國70年7月14日以抵押權利人林西湖，擔保債權總額新臺幣（以下同）20萬元，存續期間自70年7月14日至71年1月13日之抵押權（下稱系爭林西湖抵押權）登記予以塗銷。
㈡被上訴人梁居來應將如附表所示土地，鳳山地政事務所於71年3月26日以71鳳登字第004929號收件，於71年3月24日以抵押權利人梁居來，擔保債權總額20萬元，存續期間自71年3月24日至71年7月23日之抵押權（下稱系爭梁居來抵押權）登記予以塗銷。㈢被上訴人簡清海應將如附表所示土地，鳳山地政事務所於71年5月5日以71鳳登字第007261文號收件，於71年5月3日以抵押權人張秋妹，擔保債權總額5萬元，存續期間自71年5月3日至71年9月2日之抵押權（下稱系爭張秋妹抵押權）登記予以塗銷。㈣被上訴人蔡楊靖應將如附表所示土地，鳳山地政事務所於71年7月8日以71鳳登字第011465文號收件，於71年7月6日以抵押權人蔡楊靖，擔保債權總額10萬元，存續期間71年7月6日至71年11月5日之抵押權（下稱系爭蔡楊靖抵押權）登記予以塗銷。
三、被上訴人簡清海辯稱：其為張秋妹繼承人，其不同意塗銷抵押權登記，因債務人尚未返還積欠伊母親之債款等語，並聲明：駁回上訴人之訴。
四、原審經審理後，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人林維隆、林維賢、林維士、林維妙、林維如應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭61-5號土地），權利範圍全部，及同段61地號土地（下稱系爭61號土地），權利範圍6分之2，系爭林西湖抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。㈢被上訴人梁居來應將坐落系爭61-5號土地，權利範圍全部，及系爭61號土地，權利範圍6分之2，系爭梁居來抵押權登記予以塗銷。㈣被上訴人簡清海應將系爭61-5號土地，權利範圍全部，及系爭61號土地，權利範圍6分之2，系爭張秋妹抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。㈤被上訴人蔡楊靖應將坐落系爭61-5號土地，權利範圍全部，及系爭61號土地，權利範圍6分之2，系爭蔡楊靖抵押權登記予以塗銷。㈥訴訟費用由被上訴人負擔。（上訴人就逾前開土地範圍之抵押權未提起上訴，而未繫屬本院，附此敘明。）被上訴人蔡楊靖、簡清海聲明：上訴駁回。
五、上訴人於本院追加請求被上訴人林維隆、林維賢、林維士、林維妙、林維如就系爭林西湖抵押權辦理繼承登記，簡清海就系爭張秋妹抵押權辦理繼承登記，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一之情形，依同法第
466條第1項規定，應予准許。
六、上訴人主張系爭61號土地應有部分6分之2、系爭61-5號土地全部為其所有，各該系爭抵押權之登記時間及存續期間，暨被上訴人林維隆、林維賢、林維士、林維妙、林維如繼承系爭林西湖抵押權，被上訴人簡清海繼承系爭張秋妹抵押權之事實，業據提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表為證（見原審卷第11至16、44-60頁），並有台灣高雄少年及家事法院104年1月27日 高少家美家雲 94繼字第1989號函可憑（見原審卷第123至125頁），被上訴人等未予爭執，洵堪信實。
七、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。本件系爭林西湖抵押權於82年2月23日登記，存續期間自70年7月14日至71年1月13日，系爭梁居來抵押權於71年3月26日登記，存續期間自71年3月24日至71年7月23日，系爭張秋妹抵押權於71年5月5日登記，存續期間自71年5月3日至71年9月2日，系爭蔡楊靖抵押權於71年7月8日登記，存續期間71年7月6日至71年11月5日，有前開土地登記謄本可稽，上訴人主張各該系爭抵押權擔保之債權請求權均已因時效而消滅，抵押權人亦未實行抵押權，各該系爭抵押權已消滅等情，核有所憑，應可採取。
八、系爭61、61-5號土地與同段61-1、61-2、61-3、61-4號土地共同擔保各該系爭抵押權，如非因時效完成而消滅，在所擔保之債權全部受償前，固不生抵押權部分消滅之效力，惟各該系爭抵押權已因時效完成而消滅，詳如前述，乃抵押權全部消滅，上訴人主張系爭抵押權妨害其就系爭61號土地應有部分6分之2及系爭61-5號土地所有權之行使，依民法第76
7條第1項中段規定，請求塗銷系爭61號土地權利範圍6分之2及系爭61-5號土地之各該系爭抵押權登記，核有所據。
是其請求被上訴人林維隆、林維賢、林維士、林維妙、林維如應就系爭林西湖抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，梁居來應將系爭梁居來抵押權登記予以塗銷，被上訴人簡清海應就系爭張秋妹抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，被上訴人蔡楊靖應將系爭蔡楊靖抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
九、原審判決駁回上訴人之請求，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二至五項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中華民國104年10月30日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官吳登輝法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年10月30日
書記官劉金萍