臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第829號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第829號刑事判決

裁判日期：民國95年05月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第829號上訴人即被告丙○○
（現於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第488號中華民國95年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前曾於民國91及92年間因持有第一級毒品、連續施用第二級毒品犯行，經法院分別判處有期徒刑5月及6月，並經定應執行刑為有期徒刑10月確定，於92年7月8日執行完畢，仍不知警惕，於93年10月底某日下午4時許，在苗栗縣頭份鎮東興橋上，基於轉讓之意思，無償將第1級毒品海洛因1小包（未達淨重5公克）交付甲○○，供其施用。
二、本案件經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、關於證據能力之認定被告於原審法院就證人證人甲○○於警詢及檢察官偵查時之供述，分別以其所言不實及受到檢察官誘導，而認無證據能力等情，查：
⑴關於證人甲○○之警詢供述部分，被告並無辯護人為其辯護
，為彌補現行刑事訴訟制度中，因採取改良式當事人進行主義，對於未具法律專業之被告所造成的實質不對等，並善盡法院對於被告的照顧義務，應從寬解釋被告對於證據能力所表明之異議：在被告以外之人之警詢供述，原則上不具證據能力之現行法律規定下（刑事訴訟法第159條第1項參照），當被告對於此等被告以外之人之警詢供述表明其為不實在時，即應解釋為其對於此等供述證據之證據能力已表示異議，而未同意其作為證據。此時，除非有法定例外情形，應認為依刑事訴訟法第159條第1項之規定，該被告以外之人於警詢之供述不得作為證據。本件證人甲○○之警詢供述，查無法定例外之事由，應認為無證據能力。
⑵被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，如顯有不可信
之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項反面解釋，即不得為證據。惟為使明確區別證據能力與證據證明力之概念，以及反應偵訊陳述「原則得為證據」「除外之例外不得為證據」之上述條文立法形式，應認所謂「顯有不可信」之情況，僅限於其陳述係出於強暴、脅迫、恐嚇等直接違反陳述人意願之情形，始符合例外不得為證據之事由。本件證人甲○○之偵訊供述，經查雖有由檢察官提示後，更正其陳述之情形（偵卷第61頁），然依上述說明，仍不屬於「顯有不可信」之情況，故仍應有證據能力。至其偵訊供述，有前後不一致之更正情形，是否影響其證據證明力，詳如後述。
二、訊據被告丙○○矢口否認本件犯行，辯稱：Ⅰ伊未曾有轉讓海洛因給證人甲○○之行為；Ⅱ甲○○曾邊掉眼淚，邊向伊索討毒品，伊看其一付可憐相，以：你去死算了，要不就去撞牆壁予以指責，並拒絕交付，甲○○可能因此而銜恨；Ⅲ伊因內心坦蕩，三度主動要求檢察官送請測謊鑑定，竟然未能通過，測謊結果不正確；Ⅳ甲○○原來說伊係交付壹支滲毒的香煙，後來聽到伊表示，他都是用注射的，才改口說伊係拿壹小包給他去注射，前後不一，難以採信云云。
三、本院查：㈠被告確有上述轉讓毒品之犯罪事實，業經證人甲○○於偵查
及原審審理時具結證述明確（偵卷第58頁、原審卷第50-55頁）。證人甲○○不論在偵查中或原審、本院審理中，均曾與被告當庭對質或詰問。面對被告之對質與詰問，證人甲○○仍堅指被告確有如犯罪事實欄所示之轉讓第一級毒品海洛之犯行。
㈡證人甲○○於偵查及原審之證述，就被告所交付者究為滲有
海洛因之香煙或海洛因一小包固有不一致情形，然查，證人於偵訊及原審審理時即證稱：其施用毒品之方式包括用注射及抽滲有毒品香煙之方式（偵卷第60頁），先前也曾經自行在被告家中桌上拿過被告摻有海洛因之香煙來吸等語（原審卷第50頁），是尚難以證人將轉讓「一小包海洛因」誤為轉讓「一支海洛因香煙」而更正證詞，而為被告有利認定。
㈢依被告之供述，證人甲○○確實曾經央求過被告，請被告無
償轉讓毒品海洛因以供其施用，且就情理而論，若非被告與證人甲○○先前有相當交情，證人甲○○豈有可能無緣無故向被告央求轉讓毒品以供施用？㈣被告有施用毒品之前科，先前亦因持有第一級毒品而遭判刑
，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。其於警詢亦供稱：其施用毒品是向一位綽號「 阿柳 」之男子所購買等語（偵卷第17頁），顯見其確實亦有取得毒品之門路，可供轉讓給證人甲○○。而證人甲○○於前揭轉讓毒品期間因施用第一級毒品海洛因，經原審法院於九十四年九月十四日，以九十三年度訴字第五六一號判處有期徒刑九月等情，亦有判決書一紙附原審卷可憑。
㈤關於被告否認曾有提供海洛因給證人甲○○一節，經檢察官
於偵查中將被告送請內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果顯示其呈不實反應；又對於「本案，你有沒有提供任何海洛因給 阿進 （即證人甲○○）」之問題，被告答稱：「沒有」，亦呈不實反應。此有該局94年8月15日刑鑑字第0940123886號鑑定書可證，並有鑑定當時被告生理反應之圖譜1份可供查考（附偵卷第75頁證物封套內），且經該局於原審審理中再於94年11月1日以刑鑑字第0940164525號函詳細說明測謊鑑定之鑑定原理及上述鑑定書中各鑑定方法之意涵（原審卷第29頁）。顯見被告所辯本案中未曾提供海洛因給證人甲○○，係虛偽不實。
㈥本件被告轉讓毒品之數量，雖因轉讓之毒品未經扣案以供鑑
定，但第一級毒品海洛因為違禁品，政府查緝甚嚴，價值不菲，承前所述，被告之轉讓行為既是因交情使然，而未取得對價，衡情數量應不可能太多，且既無證據顯示其轉讓之數量有淨重5公克以上，基於罪疑有利於被告認定之原則，均應認本件被告轉讓海洛因之數量未達5公克。（如係5公克以上，則應依毒品危害防制條例第8條第6項及行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款，加重其刑。其結果較不利於被告）。
綜上所述，被告所辯難以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條等規定，並審酌被告先前已有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，此有上述前案紀錄表可憑，此次轉讓之數量僅有1小包，並只供證人甲○○1人施用，但其足以殘害證人甲○○身心；犯後矢口否認犯行，企圖逃避刑責，面對證人已於偵、審程序當庭指證，仍無認錯悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國95年5月18日
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