裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國94年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第27號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2171號中華民國93年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第3299號，併案案號：同署93年度毒偵字第4376號、第4520號、第5995號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第730號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因伍包（合計驗後淨重肆點壹捌公克，合計空包裝重壹點参貳公克）、殘留有海洛因之注射針筒貳支、殘留有海洛因之塑膠勺子壹支、殘留有海洛因之殘渣袋壹只，均沒收銷燬之。
其餘上訴駁回。
甲○○上開第二項所處之刑，與上訴駁回施用第二級毒品所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年。扣案第一級毒品海洛因伍包（合計驗後淨重肆點壹捌公克，合計空包裝重壹點参貳公克）、殘留有海洛因之注射針筒貳支、殘留有海洛因之塑膠勺子壹支、殘留有海洛因之殘渣袋壹只，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第1252號裁定送強制戒治，於88年7月25日強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年10月21日以88年度戒毒偵字第283號為不起訴處分確定。復於89年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年8月6日以89年度毒偵字第5404號提起公訴並聲請強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6122號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第2021號判處有期徒刑7月確定。再於90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年11月29日以90年度毒偵字第4897號提起公訴並聲請強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7307號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經臺灣高雄地方法院以91年度易字第3691號判處應執行刑有期徒刑10月確定，並於92年5月9日強制戒治期滿釋放（隨即因另案入監服刑）。
二、詎甲○○仍未戒除毒癮，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後
5年內，再分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自93年
6月20日下午8時30分許起至94年1月14日下午10時許止，連續在高雄縣鳳山市○○路○○號「西子灣汽車旅館」202室、高雄市○○區○○路○○○號3樓住處等處，以將海洛因粉末置入注射針筒加水稀釋後注射入體內之方式，每日施用2至3次，而施用第一級毒品海洛因多次。又連續於93年6月
21日上午11時40分許回溯24小時某時、93年7月13日下午
5時20分許回溯24小時某時，在上開「西子灣汽車旅館」及不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命2次。嗣分別於：
①93年6月21日上午11時40分許，與 謝東樺 、 張簡義雄 、 林佳法 （均另案由檢察官偵辦）同在上開「西子灣汽車旅館」
202室為警查獲，並當場扣得其等合資購買之第一級毒品海洛因5包（驗後合計淨重4.18公克，合計空包裝重1.32公克），及甲○○所有含海洛因殘渣之注射針筒1支。②93年6月26日上午0時30分許，在謝東樺位在高雄縣鳳山市○○街
190之3號住處，為警查獲。③93年7月13日下午5時20分許，因受假釋保護管束執行人採尿送驗，而查知上情。④93年9月16日下午2時3分許，因受假釋保護管束執行人採尿康路住處，為警查獲，並扣得其所有均含海洛因殘渣之注射針筒1支、塑膠勺子1支、殘渣袋1只。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送臺灣高雄地方法院及本院併案審理。
理由
一、程序方面─上訴人即被告甲○○經合法傳喚（見本院卷第89、91頁公示不待其陳述，逕行判決。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審自白不諱（見
警㈠卷第1至3頁，警㈡卷第1至3頁，警㈤卷第2頁，93毒偵3299號卷第19頁，原審卷第99、100頁）；且其於93年
6月21日上午11時40分許、93年6月26日上午0時30分許、94年1月15日上午11時許，為警查獲所採尿液，及93年7月13日下午5時20分許、93年9月16日下午2時3分許，經觀護人所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應（為海洛因代謝物），其中93年6月21日上午11時40分許、93年7月13日下午5時20分許所採尿液，亦呈甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府衛生局93年7月6日93煙檢字第1311號尿液檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院93年7月12日高市凱醫檢字第02
001號檢驗成績書、長榮大學毒物研究中心93年7月28日KP0000000號、93年9月29日KP0000000號檢驗報告、高雄市立凱旋醫院94年2月1日濫用藥物尿液檢驗報告計5紙在卷可憑（見93毒偵3299號卷第40頁，93毒偵4520號卷第4頁，93毒偵4376號卷第5頁，93毒偵599號卷第5頁，本院卷第
108頁）；又93年6月21日扣案白粉5包，經送鑑驗結果，確含有海洛因成分（合計驗後淨重4.18公克，合計空包裝重
1.32公克），有法務部調查局93年8月6日調科壹字第220017666號鑑定通知書在卷可憑（見原審卷第59頁）；再者，93年6月21日扣案注射針筒1支，及94年1月15日扣案注射針筒1支、塑膠勺子1支、殘渣袋1只，均含有海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9月8日第0000-000號、94年3月22日第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號檢驗報告計4紙在卷可稽（見原審卷第57頁，本院卷第112至114頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前於87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有
繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第1252號裁定送強制戒治，於88年7月25日強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年10月21日以88年度戒毒偵字第283號為不起訴處分確定。復於89年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年8月6日以89年度毒偵字第5404號提起公訴並聲請強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6122號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第2021號判處有期徒刑7月確定。再於90年間因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年11月29日以90年度毒偵字第4897號提起公訴並聲請強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7307號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經臺灣高雄地方法院以91年度易字第3691號判處應執行刑有期徒刑10月確定，並於92年5月9日強制戒治期滿釋放（隨即因另案入監服刑），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷第13至24頁）。足證被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪。
三、論罪及就施用第一級毒品部分撤銷改判之理由─㈠按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，是被告於上開時地，分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，係分別犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告分別持有海洛因、甲基安非他命，嗣分別進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告連續多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並依法均應加重其刑。且其所犯上開2罪名，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。又公訴人雖僅就被告於93年6月間某日在上開「西子灣汽車旅館」，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品、第二級毒品犯行，與上開起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡原審就被告施用第二級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒
品危害防制條例第10條第2項之規定，並審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒及強制戒治後猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後終知能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑4月，經核原判決此部份認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告未具理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈢原審就被告施用第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見
。惟①原審未及就被告自93年9月16日下午2時3分許回溯24小時某時以後之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。②93年6月21日扣案之注射針筒4支，僅其中為警在上開文康路別為謝東樺、張簡義雄、林佳法所有，業據被告警詢供述明確（見警㈠卷第1、2頁），縱其餘3支注射針筒亦殘留有海洛因成分，惟與被告本件犯行無涉，自不得在本案中宣告沒收銷燬，原審將該3支注射針筒宣告沒收銷燬，亦有未洽。被告未具理由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告前經3次觀察、勒戒及強制戒治，並經判刑確定
，仍未斷除毒癮，業如前述，顯見其惡習已深，且未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行等一切情狀，就其所觸犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月，並就其所犯上開2罪所處之刑，定其應執行刑有期徒刑1年，以資懲儆。
㈡扣案海洛因5包（合計驗後淨重4.18公克，合計空包裝重1.
32公克），為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案注射針筒2支、塑膠勺子1支、殘渣袋1只，均殘留有海洛因，業如前述，因毒品與注射針筒等物無法剝離，應全部視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另於93年6月21日扣案之注射針筒3支、美娜水2瓶、自製塑膠鏟子1支、止血帶
1條，均非被告所有，且與被告本件犯行無涉，又94年1月15日扣案之行動電話1支，雖為被告所有，惟亦與被告本件犯行無涉，自均不予宣告沒收，併此敘明。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第56條、第51條第5款。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年4月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月15日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。