臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第171號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第171號刑事判決

裁判日期：民國94年04月15日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第171號上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1009號中華民國94年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第3470號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷丙○○共同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之斜口鉗壹支沒收。
事實
一、丙○○前於民國80年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以80年度上訴字第1858號判處有期徒刑4年6月確定，並於83年2月5日假釋出獄；又於85年間之假釋期間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以85年度易字第1825號判處有期徒刑6月確定，並撤銷前開假釋，執行殘刑
2年5月11日，又於85年間，因違反藥事法案件，經本院以85年度上訴字第1927號判處有期徒刑8月確定，又於86年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以86年度鳳簡字第50
7號判處有期徒刑4月確定，上開各罪經接續執行，於87年12月11日假釋出獄，並於89年5月12日假釋期滿視為執行完畢。丙○○與 徐瑞童 共同意圖為自己不法之所有，於93年5月30日22時許，由丙○○騎乘徐瑞童所持有贓物車牌號碼000－000號重型機車搭載徐瑞童（徐瑞童涉犯竊盜及贓物罪部分，業經原審判處應執行有期徒刑1年確定），並由徐瑞童攜帶其所有，客觀上具危險性，足以傷害他人，可供兇器使用之斜口鉗1支及手提袋1只，共同前往高雄市○○區○○路12之5號旁之巷內，2人乃著手竊取乙○○所有之電纜線，並蹲在該電纜線梱旁，由徐瑞童以前開斜口鉗剪斷電纜線1段，放入袋內，適為 莊平 趁發覺並上前質問，徐瑞童見狀棄置手提袋，迅即起身逃逸，丙○○則遭莊平趁逮捕，嗣徐瑞童嗣亦經 葉永宏 在高雄市○○區○○○路與民主橫路口攔獲，並扣得上開斜口鉗1支。經警報請檢察官偵查起訴後，原審審理時，丙○○復承前意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，於93年9月24日上午9時許，在高雄縣○○鄉○○○村○巷道內，徒手竊取高雄縣大寮鄉公所所有之鑄鐵水溝蓋4個，得手後，將之載運至 黃裕峰 經營位在高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷旁之舊貨商店，並以每公斤新台幣（下同）5元之單價，將上開水溝蓋4個販售予黃裕峰（另案經原審判處拘役30日確定），共得款350元，嗣為警於同日上午9時25分許，在上開舊貨商店內查獲，並扣得上開水溝蓋
4個（業已還返高雄縣大寮鄉公所），始循線查悉上情，移
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨經高雄縣政府警察局林園分局報告該署檢察官聲請併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於上述時地竊取高雄縣大寮鄉公所所有之鑄鐵水溝蓋4個，然矢口否認有竊取乙○○電纜線之犯行，辯稱：徐瑞童邀伊去撿廢電纜線，到達現場伊發現電纜線是新的，伊就向徐瑞童說要退出，伊並沒有要竊取該批電纜線的意思云云。
二、共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，固應以證人身分傳訊該共同被告，令其具結並使本案被告得有交互詰問之機會，始得以其證言資為本案被告不利之證據。惟本件共同被告徐瑞童原審判決後，於93年9月8日死亡，有戶役政電腦個人基本資料查詢結果在卷可按（見原審卷第284頁）。本院無從傳喚其到庭，其於警詢、偵查及原審而為陳述，係在自由意志之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，其於上述之陳述，自具有證據能力。另被告以外之人黃裕峰、甲○○於警詢所為陳述，檢察官及被告於審判程序同意作為證據，該陳述均出於自由意思，本院亦認為適當，依同法第159之5第1項規定，有證據能力。
三、經查：
㈠、徐瑞童於偵查中及原審供稱，有關其與被告丙○○共同至上開地點以斜口鉗偷取電纜時，即被查覺等語不諱，核與證人莊平趁於偵查中證稱：「我今日晚上22時，發現2名男子共騎1部重機ＸＳＪ－295號，並停放在高雄市○○區○○路12之5號旁巷內，下車蹲在1梱電纜旁，準備要偷剪電線」等語，另於原審亦具結證稱：「我看到2人下機車，其中1人拿著手提袋，1人已經開始在推電纜了，另1個在放電纜線，把電纜靠牆」、「（問：當時被告2人是否已經走近電纜線？）有的，已經走近電纜線，且已經推電纜線，隔天我們去，電纜已經被剪斷，並放在袋子裡面留在現場」、「（問：斜口鉗在哪找到？）那天晚上，警察在電纜線旁找到的」等語明確，又證人乙○○於偵查中證稱：電纜線有被剪斷，但被告未帶走時就被發現，電纜線仍留在現場等語；於原審亦證稱：發現1梱電纜被推到後巷子，電纜線已經被扯掉
1段，隔天早上才在袋子裡面看到他們剪下的電纜線等情相符，復有現場照片2幀附卷可稽及斜口鉗1支扣案可佐，足認被告丙○○確有與徐瑞童至上開地點，以斜口鉗竊取電纜線之事實，應堪認定。
㈡、至被告丙○○辯稱：當時徐瑞童到我家邀我一起去撿拾廢棄電線，我與他到了現場，發現並不是廢棄物，而是新的電纜線，我就向被告徐瑞童說要退出，我沒有要竊取該批電纜線的意思云云。惟查，徐瑞童於偵查中供稱：「（問：你是否與丙○○一同去高雄市○○路12之5號偷電線？）對，但是我們還沒有偷到手就被查獲了，我們要利用上開斜口鉗來偷剪的，而行竊的地點是我們2人騎車的時候，一起決定要去偷電纜線看到的」等語，足認徐瑞童並未向被告丙○○表示要去撿拾廢棄電線，係2人騎乘機車行經案發現場時，始共同決定竊取該批電纜線，且該電纜係以木製滾輪整梱，整齊放置巷內，一望即知非廢電纜，有現場照片可證，如被告無竊取之犯意，何須進入巷內，並蹲在該電纜線梱旁，被告丙○○上開所辯，顯不足採。至證人即被告配偶 宋秀梅 於本院證稱：徐瑞童是邀伊先生去撿廢電纜云云，然竊盜係不名譽之事，縱被告與徐瑞童相約去竊取電纜，亦無不知廉恥向配偶明示之理，所為證言尚難採為被告有利之認定。
㈢、被告丙○○於於93年9月24日上午9時許，在高雄縣○○鄉○○○村○巷道內，徒手竊取高雄縣大寮鄉公所所有之鑄鐵水溝蓋4個之事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人即高雄縣大寮鄉公所建設課技士甲○○於警詢中指訴有關扣案之水溝蓋4個，其上均標識「大寮公物」等字，屬大寮鄉公所之財產，並無委託他人搬運、販售等情相符；又證人黃裕峰於警詢時亦證稱：扣案之
4個水溝蓋，係其以每公斤5元之單價，向被告丙○○所購得等語，此外，復有贓物認領收據1紙、現場照片4幀附卷可稽，足認被告丙○○上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，應堪認定。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。故核被告丙○○就竊取電纜線部分之所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告丙○○就水溝蓋部分之所為，係犯同法第320條第1項之普通竊盜罪。被告丙○○與徐瑞童間就竊取電纜線部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告丙○○先後2次竊盜犯行，時間緊接、手法相同，所犯係基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論以情節較重之攜帶兇器竊盜罪。被告所竊取電纜線既經剪斷放入手提袋內，已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其被發現電纜線未帶離現場，而謂為竊盜未遂（最高法院49年台上字第939號判例參照）。公訴人認此部分係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，尚有未洽，惟僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸變更檢察官起訴之法條。又被告丙○○所犯竊取水溝蓋部分之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分既與前開經起訴並論罪科刑之事實，有裁判上一罪之連續犯關係，本院自得併予審理。被告丙○○前於民國80年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以80年度上訴字第1858號判處有期徒刑4年6月確定，並於83年2月5日假釋出獄；又於85年間之假釋期間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以85年度易字第1825號判處有期徒刑6月確定，並撤銷前開假釋，執行殘刑2年5月11日，又於85年間，因違反藥事法案件，經本院以85年度上訴字第1927號判處有期徒刑8月確定，又於86年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以86年度鳳簡字第507號判處有期徒刑4月確定，上開各罪經接續執行，於87年12月11日假釋出獄，並於89年5月12日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定，加重其刑。
五、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告與徐瑞童共同竊取電纜線部分，已經剪斷電纜線放入袋內，原判決認行為尚屬未遂，自有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告不思正途賺取所需，竟竊取他人財物，原審審理時復竊○○○鄉○○道路之水溝蓋，危及公眾通行安全及社會良善風氣，惟念其犯後坦承部分犯行，所得財物不多等一切情狀，暨本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、扣案之斜口鉗1支，係共犯徐瑞童所有，供犯罪所用之物，業據徐瑞童供述在卷，在共犯責任範圍內，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於手提袋1只因未扣案，為免將來執行困難，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
370條但書、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第
321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年4月15日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年4月15日
書記官高惠珠附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。