臺灣臺南地方法院111年度交易字第281號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院111年交易字第281號刑事判決

裁判日期：民國111年10月18日

裁判案由：公共危險

臺灣臺南地方法院刑事判決111年度交易字第281號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告曾三貴選任辯護人林春發律師上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18967號），本院判決如下：
主文丙○○駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之情形，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、丙○○曾因公共危險案件，先後經本院以109年度交簡字第1009號、第1780號判決各判處有期徒刑3月確定，上開2案嗣經本院以109年度聲字第1713號裁定其應執行刑為有期徒刑5月確定，甫於民國109年11月12日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改明知服用酒類後吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之程度者，不得駕駛動力交通工具，仍於110年9
月7日約16時許起至16時20分許止，在臺南市下營區賀建里南63線公路旁農地飲用酒類後，於同日16時30分許，自上址騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車沿南63線公路由南往北方向行駛，經臺南市政府警察局交通警察大隊巡邏員警發現其轉入路旁雜貨店時未顯示方向燈，乃尾隨欲攔查。惟員警尚未及攔查，丙○○即將上開機車停放在臺南市下營區賀建里南63線公路0公里處之路旁雜貨店前空地，且機車未熄火及拔出鑰匙即進入雜貨店內。員警尾隨而至，並發現丙○○所騎乘之上開機車未熄火及拔出鑰匙，即進入雜貨店內詢問機車為何未熄火？且發現丙○○身上有酒味，即詢問丙○○是否有喝酒，經丙○○告知有在南63線公路旁農地喝酒，員警遂對丙○○實施酒精檢測，於同日17時0分，測得丙○○吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件辯護人雖主張被告於警詢中之自白不具任意性，無證據能力，惟經本院勘驗被告警詢筆錄錄音錄影內容（本院卷第65至82頁）結果，被告於警詢中之自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法；且被告警詢中之自白內容亦與其為警查獲時警方密錄器所錄得之被告陳述內容等客觀事實（詳後述）相符，揆諸上開規定，被告警詢中之自白得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件辯護人主張證人顏○○（真實姓名年籍詳卷）於警詢中之證述係被告以外之人於審判外之陳述，且未經具結，應無證據能力。經查，證人顏○○經本院傳喚到院後，因其有中度智能障礙（詳偵卷第65頁身心障礙證明），無法對案情為適當之陳述（本院卷第195至198頁）；且無證據足認其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，而符合刑事訴訟法第159條之3傳聞例外之情形。是證人戊○○於警詢中之陳述無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所引用之其餘供述證據部分，被告及其辯護人同意有證據能力（本院卷第46頁）；且本院審酌前開證據並無違反法定程序取得之情形，且製作當時之過程、內容及功能亦無顯不可信與不得作為證據等情，故均應認為有證據能力。
㈣另其餘非供述證據部分，則非依憑人之記憶再加以轉述而得
，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，而上開物證又與本件事實具有相當之關聯性，應認均有證據能力。
二、另辯護人雖為被告辯護稱依警方行車紀錄器所示，警車自開始至到達「臺南市○○區○○00○0號雜貨店」均未見被告所騎乘之上開機車，亦即警方根本看不到被告騎乘機車轉入雜貨店之影像，且被告並無任何轉彎行為，根本無未顯示方向燈可言，此僅係警方發動臨檢之藉口。再者，警方係進入雜貨店後，詢問被告姓名，要求被告步出雜貨店。被告向警方表示剛剛在割草向他人借用機車。警方詢問被告身分證號碼並以電腦查詢被告前科後，顯示被告有酒駕前科，而對被告實施酒測。警方顯係以查緝贓車之名，為對被告施行酒測之實。
又本件警方並非依警察職權行使法第8條第1項第3款攔停並要求駕駛人接受酒測；亦未依據取締酒後駕車作業程序設置攔檢點，並設置告示牌及警示設施，及依比例原則攔停車輛。本件依刑事訴訟法第158條之4規定，酒測結果不得作為證據等語。經查：
㈠依卷附警車行車紀錄器內容所示，警車沿臺南市下營區賀建
里南63線由北往南方向行駛，於行車紀錄器時間16時55分02秒時，被告騎乘上開機車由對向（南63線由南往北方向）駛來，並於16時55分11秒駛過警車（本院卷第95頁）。且比對在上開雜貨店時，被告之衣著、捲褲管、手錶、安全帽條紋、所騎乘機車樣式、顏色（本院卷第123至127頁），與警車行車紀錄器內容影像（本院卷第119頁）均相符。辯護人所稱依警方行車紀錄器所示，警車自開始至到達「臺南市○○區○○00○0號雜貨店」均未見被告所騎乘之上開機車等語，尚與事實不符。
㈡本件警車之行車紀錄器錄影內容雖無被告所騎乘之上開機車
轉彎未打方向燈之影像，然行車紀錄器之角度固定，只攝錄前方景物且視野甚窄，尚無從依此逕認被告並無轉彎未打方向燈之情事。證人即臺南市政府警察局交通警察大隊員警甲○○於本院審理時證稱「行車記錄器顯示被告有從我們旁邊經過，只是我們巡邏車迴轉時發現被告右轉沒有打方向燈，所以我們迴轉後接近要關心被告時，被告發現警方接近就匆匆下車並進入雜貨店內，我們下車時發現被告的機車鑰匙未拔。」（本院卷第180頁）、「我沒有看到有無打方向燈，是駕駛說他未打方向燈。」（本院卷第181頁）；證人即臺南市政府警察局交通警察大隊員警丁○○於本院審理時亦證稱「被告從我們前面轉彎要去雜貨店時未打方向燈。」（本院卷第189頁）、「（問：是何人看到被告轉彎去雜貨店時未打方向燈？答：）當時是我駕駛，我同事坐在副駕駛座，我先看到並告訴我同事。」（本院卷第190頁）。【況且，本件員警並未因被告未顯示方向燈而攔查被告及實施酒測。被告有無顯示方向燈並非本案員警對被告實施酒測是否合法之重點。】㈢依卷附員警密錄器錄影內容所示，畫面開始係員警進入雜貨
店內並詢問雜貨店顧店之顏○○機車為何未熄火，轉身見被告坐在店內，乃詢問被告「你摩托車沒關捏？蛤？你叫什麼名字？」。被告與員警走出店外後，員警稱「沒在關，如果被人偷牽去。」、「這也都沒在關？這車誰的？」並詢問被告姓名、身分證字號及查詢被告駕照及前科電腦資料。其後，員警與被告對話如下：
警員A：你有喝酒？被告：有啊。警員A：喝什麼酒？被告：台啤。警員A：喝幾罐？被告：1罐。警員A：說什麼？被告：在田裡面做工作啊。
警員A：喔，你說在做工，跟人家借摩托車？被告：在這邊（伸手指騎車來的方向），這條路。
警員A：喔，什麼時候喝的？被告：剛剛要出來。（以上詳本院卷第97至101頁）上開對話時間為密錄器時間17時10分29秒至17時12分45秒，而員警係於密錄器時間17時16分30秒始由警車後座取出酒測器材，並於密錄器時間17時19分30秒完成對被告酒測（其過程詳理由四、㈤5.）。由上開員警實施酒測過程可知，【員警係在詢問被告，且經被告先自行承認有喝酒後才對被告實施酒測】。
再者，證人甲○○於本院審理時證稱在酒測前有聞到被告身上有酒味（本院卷第187頁）；證人丁○○於本院審理時亦證稱他們發現被告有酒氣後就問被告有無喝酒（本院卷第193頁）。他們是因被告表明有喝酒才對被告做酒測（本院卷第194頁）。
從而，本件依事件之先後順序為員警在巡邏時見騎乘機車之被告→員警在雜貨店發現被告身上有酒味→員警詢問被告有無喝酒→被告承認有喝酒→員警對被告實施酒精檢測。
【足見員警在對被告實施酒精檢測時，已先發現先前騎乘機車之被告身上有酒味，且被告亦承認有喝酒，員警為何不得對有具體公共危險（酒後駕車）犯罪嫌疑之被告實施酒精檢測？本件員警取得證據（酒測）並未違背法定程序，卷附酒精測定紀錄表（警卷第17頁）有證據能力。】
至於辯護人主張員警未依警察職權行使法第8條第1項第3款規定攔停並要求駕駛人接受酒測；及未依據取締酒後駕車作業程序設置攔檢點，並設置告示牌及警示設施部分，因本案員警並未攔查被告已如前述，當然無警察職權行使法第8條第1項第3款規定之適用；另本件查獲過程並非定點攔查，亦非隨機攔查，與取締酒後駕車作業程序實風馬牛不相及也，自無從要求員警須依取締酒後駕車作業程序規定之流程設置攔檢點，並設置告示牌及警示設施，附此說明。
三、本件被告堅決否認有何公共危險（酒後騎乘機車）犯行，並辯稱他在進入雜貨店之前並沒有喝酒，他在田裡向人借用機車到雜貨店。他在警詢中自白有在田裡喝酒是因為他若沒有這樣講，警察就會用重罪辦他，用什麼罪警察沒說，就說會比酒駕還重，警察說問問就可以回去，沒講又不行，他是逼不得已。他是在雜貨店才喝酒，他當時在雜貨店買了3罐啤酒及1包菸，3罐啤酒都喝光。他不知道喝一喝會出事，也不知道為何變成是他在田裡喝的等語。
辯護人亦為被告辯護稱依據中央警察大學104年6月23日校鑑科字第1040004616號函所示「一般宴會飲酒2小時，約飲用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰約30分鐘至1小時，然後開始下降。國人的平均代謝率為血清11.448mg/dl/hr，呼氣酒精濃度每1小時0.052mg/L。但飲酒情況與酒精代謝率因人而異，若要正確的計算，必需個案實驗。」退萬步言，即使如起訴書所載被告係於110年9月7日16時許起至16時20分許止，在臺南市下營區賀建里南63線旁農地飲用酒類，並於同日16時30分許，自騎乘上開機車外出購物。其距離被告於同日17時為警測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.34毫克時，正處於酒測值之最高峰，並無證據證明被告於同日16時30分許騎乘上開機車時，其吐氣所含酒精濃度逾每公升0.25毫克，基於罪疑惟輕，有利被告，自應諭知無罪之判決等語。
四、經查：㈠被告於110年9月7日17時0分在臺南市下營區南63線公路0公里
處為警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克，有卷附酒精測定紀錄表（警卷第17頁）可憑，核與本院勘驗警方密錄器錄影內容相符（本院卷第114頁）。另上開酒測器（感測元件編號A00000000）甫於同年月12日檢定，檢定合格有效期間至111年5月31日，亦有財團法人台灣商品檢測驗證中心呼氣酒精測試器檢定合格證書（警卷第19頁）可稽。
㈡被告雖辯稱他並非在上開田裡飲酒後才騎乘上開機車行駛於
道路，而是騎乘上開機車至上開雜貨店後，才買3罐啤酒當場飲用，他並未酒後騎乘機車云云。然被告於警詢中供稱他是110年9月7日16時左右，在臺南市下營區賀建里南線旁農地工作時，自己1人喝酒，喝了1罐臺灣啤酒（約300cc），喝至同日16時20分結束，並於16時30分左右才騎乘NBY-8730號普通重型機車要去下營區賀建里商店購物（警卷第7頁）。經本院勘驗被告警詢筆錄錄音錄影內容（僅節錄上開自白部分，全部內容詳本院111年6月9日審判筆錄）如下：
員警：你在什麼時候，在什麼地點，和什麼人，喝什麼
酒，喝多少才結束？丙○○：我沒啊，【我自己在做工作喝的】。員警：自己一個人喝，你在哪裡喝的？丙○○：【我在田裡啊】。
員警：田裡，今天什麼時候喝的？丙○○：【我就在做工作，口渴喝的】。
員警：口渴喝啤酒的而已？丙○○：嘿。（台語）員警：一個人喝？丙○○：嘿啊。（台語）......員警：你說在農地旁邊喝的？丙○○：在田裡。
員警：自己喝？喝啤酒？丙○○：【嘿】。（台語）員警：喝幾罐？丙○○：【喝1罐】。
員警：瓶子還罐子？丙○○：罐子。
員警：300，差不多300。丙○○：沒啦，那小罐的而已。（比手勢）員警：喔那300啊。
丙○○：我不知道。
員警：你就喝到，你說從4點多喝到什時候結束？15分就
結束了？丙○○：也不一定，【因為我口渴坐在那邊覺得熱，我就喝啊】。
員警：大約就好。
丙○○：差不多10分啊。員警：差不多10分就好了。
丙○○：嗯。員警：差不多20分鐘就喝完了？丙○○：嘿。（點頭）員警：來，你飲酒結束後，在什麼時間騎這輛機車？騎這
輛NBY-8730號普通重機車。你飲酒結束後，你駕駛這輛機車要去哪裡？丙○○：要騎去買菸啊。
員警：要去那間店就對了？附近那間店就對了。
丙○○：嘿。（台語）員警：你什麼時候開始騎那輛機車？你說喝到20分就沒喝
啊，然後在那邊休息？休息後才？丙○○：沒啊我看到那邊，機車，那個歐巴桑在那邊，我借去騎的。
（本院卷第73至78頁）足認被告於警詢中確實供稱其有在農地飲酒後騎乘上開機車之事實，而非騎乘上開機車至雜貨店後始買酒飲用。且由上開詢問筆錄之對話過程，應可認定被告於警詢中之上開自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法。
㈢證人即查獲本案之員警甲○○、丁○○於偵查結證稱他們發現被
告騎機車轉彎未打方向燈，趨前要攔查時，被告就停車下車，匆匆進入商店。他們立即下（警）車發現被告機車未熄火，鑰匙也未拔起，他們尾隨被告進入商店，告知被告機車鑰匙未拔起，發現被告身上有很濃的酒味（偵卷第45頁）。他們警車到的時候，被告已經下車正要走入商店門口。他們是直接尾隨被告進入商店，他們進入商店時被告沒有飲用飲料，桌上沒有酒瓶（偵卷第46頁）。足認被告所辯他是在上開商店買3罐啤酒喝一節，並非事實。
㈣經本院勘驗警車行車紀錄器錄影結果（僅節錄重點部分，全部內容詳本院111年7月28日審判筆錄）如下：
1.案發當日員警甲○○、丁○○駕駛之警車沿臺南市下營區賀建里南63線由北往南方向行駛，於行車紀錄器時間16時55分02秒時，被告騎乘上開機車由對向（南63線由南往北方向）駛來，並於16時55分11秒駛過警車（本院卷第95頁筆錄，第119頁擷圖）。
2.警車於16時55分23秒迴轉，且於16時55分41秒掉轉方向沿臺南市下營區賀建里南63線由南往北方向行駛；並於16時55分56秒至58秒停在上開商店前道路旁，此時被告所騎乘之機車已停在上開商店前空地。警車於16時56分45秒微微倒車後行車紀錄器畫面結束。
由上開勘驗結果可知：
1.被告騎乘之上開機車於南63線公路與警車交會之時間（16時55分11秒），距警車停在上開商店前道路之時間（16時55分56秒）僅約45秒。
2.由上開時間差足以推算被告騎乘上開機車與警車交會後，駛至上開商店並將機車停放在上開商店前空地，其停車後進入商店內迄警車抵達之時間應少於45秒。
綜上所述，被告於少於45秒之時間內，向溝通較一般人困難有中度智能障礙之顏○○購買3罐啤酒，完成買賣交易後並將3罐啤酒一飲而盡，顯與常情不符。再者，依證人即員警甲○○、丁○○上開供述，被告上開機車並未熄火，鑰匙也未拔起，顯見被告僅係臨時停車（或為規避尾隨員警而緊急停放在上開空地），並無在店內久留之意，甚難想像其會有購買3罐啤酒並在店內飲畢之行為。又被告前已有因酒後騎車經查獲判刑之經驗（詳後述），其於本院審理中亦供稱他是因警車停了一段時間不走，害怕警察，所以就先坐著喝（酒）（本院卷第216頁）。足見被告已發現有警車，卻仍急著在店內飲畢3罐啤酒，則其飲酒後欲離開雜貨店時仍需騎乘上開機車，豈不是有為警查獲酒後駕車之風險？至於被告於雜貨店現場（詳後密錄器對話內容）及警詢中均供稱只喝【1罐】啤酒，於本院審理中則辯稱是在上開雜貨店買【3罐】啤酒當場飲用，似係為配合客觀酒測值而事後更異供詞，提高飲酒數量以合理解釋酒測值，惟其忽略飲酒後酒精須經相當時間由人體吸收後，始表現為酒測值。飲用3罐啤酒後約10分鐘即可測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克顯不合理。
㈤經本院勘驗員警之密錄器錄影結果（僅節錄重點部分，全部
內容詳本院111年7月28日審判筆錄）如下：
1.員警於密錄器時間17時10分29秒（密錄器與行車紀錄器時間均未校正，有時間差。如以經甫經檢定之酒測器酒測時間作為基準，酒測器之酒測時間為17時0分，而密錄器之酒測時間為17時19分，兩者間約有19分鐘時間差。以此換算員警進入商店之實際時間約16時51分）走入雜貨店內，被告頭戴安全帽，口罩拉至下巴處，右手持打火機，左手持1包香菸坐於店內（本院卷第97頁筆錄，第121頁擷圖）。
2.密錄器時間17時12分9秒至45秒（本院卷第101至102頁），警員與被告對話如下：
警員A：你有喝酒？被告：【有啊】。警員A：喝什麼酒？被告：【台啤】。警員A：喝幾罐？被告：【1罐】。警員A：說什麼？被告：在田裡面做工作啊。
警員A：喔，你說在做工，跟人家借摩托車？被告：在這邊（伸手指騎車來的方向），這條路。
警員A：喔，什麼時候喝的？被告：剛剛要出來。警員A：出來是幾分？現在是4點52啊，你出來是什麼時候
喝的？被告：剛剛吧？警員A：剛剛是多久啊？被告：【啊剛剛就在那邊割草啊】。
警員A：有半小時嗎？半小時？警員B：你安全帽脫下來。
警員A：有半小時嗎？被告：【差不多啦】。警員A：超過半小時了齁。
3.密錄器時間17時14分11秒至39秒（本院卷第104至105頁），警員與被告對話如下：
機器聲：請吹氣。警員B：來，再吹吹看。
警員A：他用哈的而已啦。
警員B：你幾點喝的？被告：【剛剛啦，啊就在那邊做工作】。
警員B：剛剛幾點？警員A：剛剛我跟你說4點52跟你問，你說半小時前，這樣
差不多4點半以前喝完了嘛？還是怎樣？被告：就現在在那邊。
警員A：沒啦，我說差不多4點半以前就喝了嘛？被告：【我在那邊做工作，算在那邊喝的啦】。
警員A：喔，啊差不多多久喝的啦？被告：啊就現在啊。
4.其後，被告於密錄器時間17時14分40秒至15分40秒（本院卷第105至106頁）以電話通知不詳人來將上開機車牽回，被告於通話中並稱「【我喝1罐啊，啊就在那邊做工作，在車上喝的啊】。」
5.密錄器時間17時16分30秒至17時19分29秒（本院卷第108至114頁），員警自警車後座取出酒測器材準備對被告實施酒測，並稱「測看看，如果沒有你就走。」（本院卷第108頁）；被告仍稱「我在車上，【我在做工作喝的】。
」（本院卷第110頁）。員警再稱「測一測，如果沒有就走了。」（本院卷第110至111頁）；被告卻稱「那就不會過。測了一定就要馬上抓去，我現在如果被你們測了一定扣起來啊。」、「不會啦，因為我這第3次第4次了。」、「我現在就是要跟你們說，就真的有這個問題，不然我實在不會這樣，我是為了買一包菸而已啦，啊摩拖車還跟人家借的啦，啊我是我們這邊○○（人名）的朋友啦，現在就是在給○○（人名）割草啦。」（本院卷第111至112頁）。員警又稱「不然你測看看，因為1罐不是很多。」（本院卷第113頁）；被告仍稱「測下去超過啦，不可以測啦。」、「啊我現在測下去馬上要被你們送去。」（本院卷第113頁）。員警又稱「沒，你如果沒超過就沒。」（本院卷第113頁）；被告仍稱「有啊」、「測下去就一定中的啦，一定要進去的啦，我們說實的就是這樣啦。」（本院卷第113頁）。
6.密錄器時間17時19分30秒至17時21分17秒（本院卷第114至116頁），員警測得被告酒測值為0.34（mg/l），並向被告出示酒測器酒測結果，及對被告為權利告知。
由上開勘驗結果可知：
1.員警見到被告時，被告係頭戴安全帽，口罩拉至下巴處，右手持打火機，左手持1包香菸坐於店內。苟被告此時已在店內飲畢3罐啤酒，則被告不但須於45秒內飲畢3罐啤酒，尚且須頭戴安全帽飲酒，及右手持打火機，左手持1包香菸，顯不合常理。
2.被告始終未陳稱有在商店內買酒喝之事實，反而是向員警陳稱其有在工作時喝酒。甚至以電話通知不詳人來將上開機車牽回時，被告仍向該不詳人稱「我喝1罐啊，啊就在那邊做工作，在車上喝的啊。」。
3.由員警在上開雜貨店看到被告時起，至員警對被告實施酒精檢測時止，密錄器錄影並未中斷，整個過程中員警並無如被告所辯若被告沒有自白，警察就會用重罪辦他之事實。員警反而只是一再向被告表示【測看看，如果沒有你就走。】、【測一測，如果沒有就走了。】、【不然你測看看，因為1罐不是很多。】、【沒，你如果沒超過就沒。】；反觀被告因自知無法通過酒測，一再推託稱「那就不會過。測了一定就要馬上抓去，我現在如果被你們測了一定扣起來啊。」、「不會啦，因為我這第3次第4次了。」、「測下去超過啦，不可以測啦。」、「啊我現在測下去馬上要被你們送去。」、「有啊」、「測下去就一定中的啦，一定要進去的啦，我們說實的就是這樣啦。」。
綜上所述，被告既知無法通過酒測，顯見其已知悉自己有飲用相當數量之酒類；又被告不但始終未於第一時間
向員警解釋他只是剛剛在雜貨店購酒飲用以解免罪責，反而是向員警坦承其是在農地工作時喝酒，顯見被告確實並未在雜貨店購酒飲用，被告向員警陳稱係在田裡工作時飲酒應與事實相符。至於事後於偵查及本院審理中所稱係在雜貨店購酒飲用，應係臨訟杜撰之詞，不足採信。另由員警在上開雜貨店看到被告時起，至員警對被告實施酒精檢測時止，密錄器錄影並未中斷，整個過程中員警並無如被告所辯若被告沒有自白，警察就會用重罪辦他之事實。足見被告於員警詢問時已在自由意思下向警陳述自己有在農地喝酒之事實，至於事後翻異前詞，僅係為脫免罪責，不斷編製各種說詞規避刑責，甚至不惜誣蔑員警以求脫罪。
㈥另被告請求傳喚到庭之證人乙○○於本院審理時雖證稱被告
到上開雜貨店時她不在店內。她回雜貨店時看到警察在那裡，顏○○說「阿伯來買酒，警察在找」。顏○○用手指沙發表示被告在那邊喝酒。顏○○有跟她說看到被告將啤酒藏在沙發下面，並說阿伯沒喝完並用腳踢進去，但她（乙○○）沒看到，也沒看到被告有無拿啤酒。顏○○一緊張講話就會反反覆覆（本院卷第199至200頁）。然而：
1.證人乙○○所為之供述係其聽聞顏○○之轉述，並未親自見聞被告有在上開雜貨店購酒當場飲用。
2.有中度智能障礙之顏○○於本院審理時並無法陳述案情已如前述，為何可以如此清楚向證人乙○○描述經過？況且顏○○於警詢中向警供稱被告是要買香菸，沒有買酒，亦沒有飲酒時，證人乙○○亦陪同在場（偵卷第57頁）。員警詢問完顏○○後，接著詢問乙○○，乙○○亦僅表示「發生什麼事情我不清楚」（偵卷第61頁），並未供述顏○○有向她說被告在雜貨店購酒飲用之情節。上開顏○○供述筆錄雖無證據能力，不得作為證明犯罪事實之用，然仍可作為彈劾證據，彈劾證人乙○○於本院供述內容之真實性。
3.另參諸客觀情狀：⑴被告騎乘上開機車與警車交會後，駛至上開雜貨店並
將機車停放在上開雜貨店前空地，其停車後進入店內迄警車抵達之時間應少於45秒，已如前述。
⑵顧守雜貨店之顏○○有中度智能障礙，不易溝通，亦如前述。
⑶被告獨自1人在未與人拚酒或有何特殊情境下，竟於45
秒或1、2分鐘內（含員警將警車停妥，熄火下車走入店內之時間）即與溝通不易之顏○○完成購酒交易，並急促飲畢3罐啤酒，且於員警進入店內時頭戴安全帽，右手持打火機，左手持1包香菸，顯不合常理。
⑷依員警密錄器所顯示之時間，員警在店內看到被告（1
7時10分29秒）至對被告完成酒精檢測（17時19分30秒）時間僅約9分鐘，在如此短時間內，被告所飲用之啤酒即可完全被人體吸收，並測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克，既不合理，亦乏科學依據。
從而，證人乙○○上開證述顯不合理，不足以為被告有利之認定。
㈦辯護人所引用之中央警察大學104年6月23日校鑑科字第104
0004616號函（此部分辯護人並未提出上開函），實係本院承辦另案即本院104年度交簡字第1994號（嗣改分為104年度原交易字第24號）公共危險案件時，因該案被告黃○○為警測得其呼氣之酒精濃度僅每公升0.19毫克，而檢察官起訴（聲請簡易判決處刑）之依據為依人體酒精消退率回溯計算被告黃○○騎乘機車時之吐氣中酒精濃度至少達每公升0.29毫克以上。然本院依據被告飲酒及實施酒測之間並參考相關文獻後認「惟查，上開酒精消退率之計算尚應配合血清酒精濃度變化曲線整體觀察，始能得出較為正確之結論。亦即，行為人服用酒類後，隨著酒精被人體吸收，血液中酒精濃度會於一定時間後達到高峰，接著濃度便呈現線性減少方式下降，欲以事後測得之數據向前推算行為人之血液中酒精濃度（BAC）或呼氣酒精濃度（BrAC），便須參酌此酒精濃度變化曲線，而非單純依酒精濃度消退率乘以時間去往前推算。」因而向中央警察大學函詢相關資訊，經該大學以上開校鑑科字第1040004616號函覆本院。本院參酌上開函認為依酒精濃度變化曲線推算，被告黃○○實施酒精測定時，其酒精濃度正值高峰期，而其酒精濃度並未達刑法第185條之3第1項第1款所定之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之酒精濃度標準值。足見被告確實存在有酒後呼氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克之可能，且此可能性之存在亦有合理之推算依據，以現存之證據逕行認定被告有違反刑法第185條之3第1項第1款之犯行，顯未逾合理可疑之程度。此為上開函之背景脈絡說明。
亦即，依上開函所示「一般宴會飲酒2小時，約飲用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰約30分鐘至1小時，然後開始下降。」，僅可認定行為人服用酒類後，隨著酒精被人體吸收，血液中酒精濃度會於一定時間後達到高峰，接著濃度便呈現線性減少方式下降。至於飲酒後酒精被人體吸收，酒精濃度達到高峰之過程，則無法由上開函推算得出。況且，酒精濃度變化尚可能因飲酒時是空胃或已進食（食物在胃內會減緩酒精吸收速度）、人體胖、瘦（瘦子有較多體液稀釋酒精）、性別（通常女性脂肪較男性多，相對體液較少，故會有較高之酒精濃度）、酒類濃度高低（濃度越高之酒類高峰期會延後）而有所不同（以上參考 何國榮 、 黃益三 、 王銘亨 著「人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討」）。亦即，酒精濃度達到高峰之過程可能是非線性過程，且依現有文獻，亦無可供認定之依據。事實上，本院審理106年度原交易字第6號公共危險案件時，亦曾向中央警察大學函詢關於酒精濃度達到高峰之過程，該大學雖以106年度8月14日校鑑科字第1060007676號函覆本院，惟並未為任何說明，其隨函所檢附論文「Analyzingalcoholinbreath,blood,saliva,andurineforforensicpurpose
s:Taiwanesepopulation」亦無可供參酌之資訊。總而言之：
1.辯護人所引用上開函僅可認定行為人服用酒類後，血液中酒精濃度會於一定時間後達到高峰，至於酒精濃度達到高峰之增加率，並無法由上開函推算得出。
2.酒精濃度達到高峰之過程，依現有文獻，至少依卷內證據，並無可供認定之依據。
依事件發生順序之邏輯，其順序應為飲酒→駕車→酒測。如果酒精濃度達到高峰之過程，無可供認定或計算之依據，即認為無法證明行為人駕車時吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而應諭知無罪，則只要案件滿足⑴飲酒時間距酒測時間未逾1小時；⑵行為人非一停車即馬上進行酒測等條件，即均應諭知無罪，顯非合理。從而，本院認為應綜合行為人酒精檢測之數值，與酒精檢測與行為人駕車時間間隔綜合觀察，檢視行為人駕車時吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上是否有合理可疑。亦即，對行為人駕車時吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之質疑必須合理，而非空泛僅以酒測時之吐氣所含酒精濃度應高於駕車時之吐氣所含酒精濃度，即逕行認定駕車時吐氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克以上。經查：
1.依上開行車紀錄器所示，被告騎乘之上開機車於南63線公路與警車交會之時間為16時55分11秒。足認被告至少於此時尚有駕駛動力交通工具。
2.依上開行車紀錄器所示，警車停在上開雜貨店前道路之時間為16時55分56秒，足認警車於見到被告騎乘後約45秒即抵達被告所在之雜貨店。
3.證人甲○○於本院理時證稱「我們迴轉時與被告的距離約100公尺內，所以迴轉時到雜貨店應該不到30秒。我們剛到時，被告才剛要匆匆進入雜貨店內。」、「（問：你們剛到時，被告還在雜貨店門口？答：）是，但被告看到我們就馬上進入雜貨店，我們就馬上跟進去。」（本院卷第184頁），足認警車抵達被告所在之雜貨店後，員警停車後即進入店內。
4.依員警密錄器所顯示之時間（密錄器與行車紀錄器時間均未校正，有時間差，已如前述），員警在店內看到被告（17時10分29秒）至對被告完成酒精檢測（17時19分30秒）時間僅約9分鐘。
綜合上開證據，足認被告騎乘之上開機車出現在警車行車紀錄器之時間，距員警對被告完成酒精檢測時間僅約10分鐘，而由員警測得被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.34毫克，推論被告於10分鐘前吐氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克，顯不合理，亦乏推算之依據。況且，被告於酒測前一再向員警表示「測下去超過啦，不可以測啦。」、「啊我現在測下去馬上要被你們送去。」、「有啊」、「測下去就一定中的啦，一定要進去的啦，我們說實的就是這樣啦。」已如前述。足認被告應已知悉其飲酒之數量非少，體內酒精濃度甚高，自知無法通過檢測。此亦足以佐證被告騎車時之吐氣所含酒精濃度應已逾每公升0.25毫克之標準。是辯護人此部分所辯，亦不足採。
五、綜上所述，被告上開所辯均不足採，本案事證明確，被告上開公共危險犯行足以認定，應依法論科。
六、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第185條之3業於111年1月28日修正公布，於同年月30日生效施行。修正後刑法第185條之3第1項最高刑度由有期徒刑2年提高為有期徒刑3年，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定適用行為時即修正前之規定。㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之公共
危險罪。㈢被告曾因公共危險案件，先後經本院以109年度交簡字第1009
號、第1780號判決各判處有期徒刑3月確定，上開2案嗣經本院以109年度聲字第1713號裁定其應執行刑為有期徒刑5月確定，甫於民國109年11月12日易科罰金執行完畢等情，業據被告供明在卷（本院卷第225至226頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」（司法院釋字第775號解釋參照）是在刑法修正前，依現行實定法仍有累犯之規定，本件被告顯符合累犯之要件。本院審酌被告前案與本案均係因酒後駕車犯罪，係相同犯罪類型之罪，足以認定被告刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因肇事逃逸案件尚在
執行中（成立累犯部分不重複評價），再犯本案；其飲酒後吐氣所含酒精濃度為每公升0.34毫克，酒精濃度非低仍騎乘上開機車行駛於一般道路，危及用路人之安全；暨被告犯罪後態度，及其於本院審理中所述其教育程度為國中畢業，現務農，家庭生活狀況不好，子女都已經成年，父親已經過世，母親現在中風，由其照顧中，現與母親同住等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以
下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。刑法第41條第1項前段定有明文。本件被告所犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，其最重本刑為2年以下有期徒刑，且受有期徒刑6月之宣告，本院自應諭知易科罰金之折算標準。按易科罰金為易刑處分，係以罰金作為替代短期自由刑之制度。本院審酌易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，本件參酌前案所量處之刑度及被告之犯罪情節、違反法規範之程度，雖尚毋庸諭知逾6月以上有期徒刑之刑，然被告已重複犯公共危險（酒後駕車）犯行，且於所犯肇事逃逸案件尚未執行完畢復再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱。又其犯罪後一再杜撰與事實明顯不符及誣蔑員警之說詞，並無悛悔之意，實不宜再以最低數額（1千元）作為易科罰金之折算標準。
爰諭知以中度數額之2千元作為易科罰金之折算標準，俾收矯正之效果並維持法秩序，併此說明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第185條之3第1項第1款、刑法第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官吳惠娟、己○○到庭執行職務。
中華民國111年10月18日
刑事第三庭法官鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳昕韋中華民國111年10月19日附錄所犯法條:
修正前中華民國刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。