裁判字號：最高法院91年台非字第334號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：數罪併罰定執行刑
最高法院刑事判決九十一年度台非字第三三四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告數罪併罰定執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年六月十四日確定裁定（九十年度聲字第一八七六號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度執聲字第一○四一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院三十三年非字第一九號著為判例。而定應執行之刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其違法者，自得對之提起非常上訴。查本件被告（即受刑人）甲○○先後犯如定應執行刑案件一覽表所列竊盜、偽造文書、詐欺、毒品危害防制條例等六罪，經本件確定裁定定應執行刑參年拾月，有刑事裁定及各該判決書及台灣高雄地方法院檢察署刑事執行卷可稽。依原裁定附件受刑人定應執行刑案件一覽表所列犯罪時間及裁判確定之時間，編號第一號竊盜、第二號偽造文書、第三號詐欺等罪之犯罪時間在八十九年三月九日至同年五月二十九日之間，係在第四號毒品危害防制條例罪八十九年十一月九日裁判確定前所犯；編號第五號毒品危害防制條例之犯罪時間是八十九年一月二十一日，係在第六號偽造文書（下稱第一、二、三、四、五、六罪）八十九年二月二十四日裁判確定前所犯，第五罪雖亦在第四罪裁判確定前所犯，但第六罪較第四罪之裁判確定在先，故第五罪與第六罪之裁判，定其應執行刑，而第一至第四罪均在第六罪裁判確定後所犯，依刑法第五十三條之規定及首開判例意旨，法院為定應執行刑之裁定時，自應分別就編號第一至第四等四罪之裁判及第五、六之二罪之裁判定應執行刑方為適法。乃原裁定竟就受刑人定應執行刑一覽表所列之六罪之裁判，合併定其應執行刑有期徒刑參年拾月，其裁定自有不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按刑事法上定應執行刑之裁定，具有實體裁判之效力，若該裁定有違背法令，自得為非常上訴之對象。又數罪併罰，有二裁判以上，得依刑法第五十一條規定定應執行刑者，以裁判確定前所犯數罪為限，若一人犯三罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於第一、二罪均不得謂為裁判確定前所犯數罪，亦即不得適用數罪併罰之例定其應執行刑。本件依原裁定附件所列犯罪時間及裁判確定之時間，依序為編號第一號竊盜罪為八十九年三月九日及九十年一月十三日、第二號偽造文書罪八十九年五月二十九日及九十年一月十三日、第三號詐欺等罪八十九年五月下旬（二十七日前某日）及九十年一月十三日，第四號毒品危害防制條例罪八十九年三月九日及八十九年十一月九日，編號第五號毒品危害防制條例罪八十九年一月二十一日及九十年四月二十三日，第六號偽造文書罪八十八年四月十二｜十三日及八十九年二月二十四日，並有各該判決書及台灣高雄地方法院檢察署刑事執行卷可稽。編號第五號毒品危害防制條例之犯罪時間係在第六號偽造文書罪裁判確定前所犯，而第一至第四罪均在第六罪裁判確定後所犯，依刑法第五十三條之規定，法院為定應執行刑之裁定時，自應分別就編號第一至第四等四罪之裁判及第五、六之二罪之裁判定應執行刑方為適法。乃原裁定竟就受刑人定應執行刑一覽表所列之六罪之裁判，合併定其應執行刑有期徒刑三年十月，其裁定自有不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。惟原裁定尚非不利於被告，應由本院僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月九日