裁判字號：臺灣彰化地方法院99年易字第436號刑事判決
裁判日期：民國99年09月08日
裁判案由：傷害
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度易字第364號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上1人選任辯護人王通顯律師上列被告等因家庭暴力之傷害案件，經檢察官分別提起公訴（98年度調偵字第384號、第385號、98年度偵字第6904號、99年度偵字第3575號、第5886號），本院合併審理，並判決如下：
主文乙○○傷害人之身體，各處如附表編號2至8所示之刑，應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○傷害人之身體，各處如附表編號1、5至7、9所示之刑，應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○其餘被訴部分公訴不受理。
甲○○其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、甲○○曾因違反保護令案件，經本院以94年度員簡字第82號判決判處拘役30日確定。其與乙○○為夫妻，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。渠等結婚多年，育有3名子女（長年在澳洲生活就學），緣乙○○因認甲○○有外遇情形，不滿甲○○欲以離婚為手段迫使乙○○離家，而甲○○則認妻子乙○○個性強勢，彼二人水火不容、感情不睦，常因生活細節或外遇等問題，屢起爭執，自民國93年間起即有離婚、核發保護令或刑事案件等多項訴訟，紛爭不斷。因上開生活情境，造成乙○○、甲○○多所衝突，而乙○○、甲○○竟分別基於傷害他人身體之犯意，各於附表編號1至9所示之時間，在渠等位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號之住處，以如附表編號1至9所示之方式，互相拉扯或徒手毆打或以腳踢對方，造成乙○○、甲○○分別受有如附表編號1至9所示之傷害【乙○○所犯傷害部分，詳如附表編號2至8所示；甲○○所犯傷害部分，詳如附表編號1、5至7、9所示】。
二、案經乙○○、甲○○分別訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人乙○○、甲○○（互為被告）於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案其餘卷證，公訴人、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，並無出於不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，而非供述證據部分，亦核無違法取得之情形，自均具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何傷害之犯行，被告乙○○辯稱：伊從未主動傷害被害人甲○○，均是甲○○毆打伊，不知甲○○之傷勢如何得來，且衝突間若甲○○有受傷，伊也是出於正當防衛，並無傷害甲○○之主觀犯意云云。被告甲○○辯稱：乙○○個性很強勢，家中一切均由伊作主，想掌控伊家中財務，且常以外遇作為藉口，一回家就要找伊麻煩，屢有挑釁之行為，又乙○○身強體壯，伊之體型難以相較，不可能主動傷害乙○○，乙○○之傷勢不知如何造成，伊如有反制之舉，也是出於正當防衛云云。被告甲○○之辯護人為甲○○辯護稱：乙○○、甲○○結婚20餘年，爭吵不斷，乙○○常以家中財務責難甲○○，並屢有挑釁之舉，且藉此核發保護令，甲○○因前案違反保護令案件，記取教訓，多所忍耐，乙○○平時旅居澳洲，出入不定時，一返家便找甲○○之麻煩，甲○○並未主動傷害乙○○，起訴書所載之犯行，多是乙○○出言相譏、挑釁甲○○，甲○○所為多屬正當防衛，且乙○○部分傷勢亦非甲○○所為，不知從何而來，是甲○○並無傷害乙○○之犯行，應為甲○○無罪之判決等語。
㈡、經查：上開犯罪事實（即如附表編號1至9所示），有下列事證可資佐證：
⒈附表編號1（即97年11月24日）部分：
業據證人即被害人乙○○於98年3月27日偵查中指證綦詳，且乙○○確受有⑴前頸部兩處擦傷、⑵左上臂4X5公分瘀青等傷害，亦有乙○○受傷照片1張、彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（乙○○，97年11月25日門診開立）1紙及彰化縣永靖鄉衛生所99年7月19日函暨所附乙○○之病歷影本1份等件附卷可稽，又被告甲○○與乙○○於97年11月24日確有發生嚴重口角衝突，此參諸甲○○提出之錄音譯文（發生日：97年11月24日）及本院99年8月25日勘驗筆錄自明（詳如附表編號1【相關證據欄】所示），而渠等雙方因互相拉扯而均有受傷之情形【甲○○亦受有⑴左右兩大腿多處紅腫、⑵左右兩小腿多處紅腫，有卷附彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書1紙為證，參見98年度調偵字第384號偵卷第33頁】，而渠等所受之傷害均非單純之防禦傷，可見渠等確有互相出手傷害對方之舉措（被告乙○○所涉傷害部分，未據合法告訴，詳下述），是被告甲○○辯稱：伊並無動手傷害乙○○云云，洵無足採。
⒉附表編號2（即97年11月27日）部分：
業據證人即被害人甲○○於98年3月27日偵查中指證綦詳，且甲○○確因被告乙○○之傷害行為，造成其所著長褲破損，並受有雙下肢及雙前臂多處擦傷等傷害，亦有長褲破損、錄音筆照片共4張、行政院衛生署彰化醫院診斷證明書（甲○○，97年12月1日門診開立）1紙及行政院衛生署彰化醫院99年8月10日函暨所附甲○○病歷影本1份在卷可稽。再者依甲○○提出之錄音光碟及譯文（發生日：97年11月27日），經本院勘驗結果，當日被告乙○○確實主動要奪取甲○○手中之錄音筆，而有拉扯甲○○之舉措，並造成甲○○穿著之長褲自腰際起遭撕裂，此有本院99年8月25日勘驗筆錄
1份及該光碟翻拍照片86張在卷可稽（詳如附表編號2【相關證據欄】所示），是被告乙○○辯稱：伊並未出手傷害甲○○云云，亦無足採。
⒊附表編號3（即98年1月5日）部分：
業據證人即被害人甲○○於98年3月27日偵查中指證綦詳，且甲○○確因被告乙○○之傷害行為，受有⑴左手食指第一關節處二處傷口、⑵右手第四指在第一、二關節間一處傷口等傷害，亦有彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（甲○○，98年1月5日門診開立）1紙及彰化縣永靖鄉衛生所99年7月19日函暨所附甲○○之病歷影本1份附卷可稽（詳如附表編號3【相關證據欄】所示），又被告甲○○與乙○○於案發日確有發生嚴重口角衝突，且雙方均有受傷之情形【乙○○受有⑴左頰內口腔潰瘍、⑵左鼻旁一處擦傷、⑶嘴唇右邊一處擦傷等傷害，有卷附彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書1紙為證，參見98年度他字第440號偵卷第11頁】，而渠等所受之傷害均非單純之防禦傷，可見渠等確有互相出手傷害對方之舉措（被告甲○○所涉傷害部分，業據乙○○撤回告訴，詳下述），是被告乙○○辯稱：伊並無動手傷害甲○○云云，洵非足採。
⒋附表編號4（即98年1月13日）部分：
業據證人即被害人甲○○於98年3月27日偵查中指證綦詳，且證人 張貴美 （即甲○○之胞姐，於98年1月13日案發日在場）於偵查中亦證述：甲○○有以手撥乙○○臉1下，乙○○也有回踢等出手情形，而此次甲○○確因被告乙○○之傷害行為，受有⑴左手背第四、五指處紅腫、⑵右手拇指指甲下端破皮、⑶右腹部在肚臍右邊3X5公分紅腫等傷害，亦有彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（甲○○，98年1月14日門診開立）1紙及彰化縣永靖鄉衛生所99年7月19日函暨所附甲○○之病歷影本1份在卷可稽（詳如附表編號4【相關證據欄】所示），又依甲○○提出之錄音光碟及譯文（發生日：98年4月17日，甲○○找張貴美質問作證乙事），可知張貴美對於被告甲○○之回應，仍堅持被告乙○○及甲○○當日確有發生肢體衝突之情事（參見本院99年8月25日勘驗筆錄，本院卷㈡第49頁），足見被告乙○○、甲○○均有動手之情事（被告甲○○所涉傷害部分，未據乙○○提出告訴），又本件縱然甲○○有先以手撥乙○○之臉部，則被告乙○○單純防禦之舉動應僅以手回擋，然查被害人甲○○所受之傷害廣及手部及腹部，此顯非單純防禦所能造成之傷勢，可見被告乙○○確有出手傷害甲○○，是其辯稱：並無動手傷害甲○○云云，不足採信。
⒌附表編號5（即98年2月8日）部分：
業據證人即被害人甲○○、乙○○分別於98年3月27日偵查中指證綦詳，且甲○○、乙○○因此次爭奪鑰匙之衝突分別受有傷害，甲○○受有⑴左手背3公分割傷、⑵左手拇指指甲處瘀青等傷害；乙○○則受有⑴左上第四齒缺牙、⑵左下眼瞼0.2x0.3公分紅腫、⑶左上鼻處0.2x0.2公分紅腫、⑷左前頭部兩處0.2x0.2公分紅腫等傷害，此有彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（甲○○，98年2月9日門診開立）1紙、彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（乙○○，98年2月9日門診開立）1紙、彰化縣永靖鄉衛生所99年7月19日函暨所附甲○○、乙○○之病歷影本1份及生活牙醫診所門診記錄表（乙○○，99年2月18日起陸續門診）1份在卷可稽，暨有乙○○所提出之錄音光碟、譯文（發生日：98年3月5日，斷牙後之協商）及本院99年8月16日勘驗筆錄1份附卷可稽（詳如附表編號5【相關證據欄】所示），可見渠等間有相當之肢體衝突，且渠等所受之傷害均非單純之防禦傷，可見渠等確有互相出手傷害對方之舉措，被告乙○○、甲○○辯稱：均未主動出手傷害對方云云，洵非足採。
⒍附表編號6（即98年4月4日）部分：
業據被害人甲○○、乙○○於98年12月22日本院另案（98年度家護字第874、875號通常保護令事件）訊問時指述明確，且因此次衝突事件，造成被害人甲○○受有⑴左側頸部紅腫、⑵左手前臂抓傷、⑶左小腿抓傷、⑷右手第三、四指不能伸直等傷害；被害人乙○○則受有⑴臉、頸及頭皮擦傷、⑵臉、頭皮及頸之挫傷等傷害，亦有彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（甲○○，98年4月6日門診開立）1紙、員生醫院診斷書（乙○○，98年4月4日13時28分門診，98年4月24日開立）1紙、彰化縣永靖鄉衛生所99年7月19日函暨所附甲○○之病歷影本1份及員生醫院99年7月28日函暨所附乙○○病歷影本（主訴與丈夫爭吵後遭丈夫毆打受傷）1份附卷可稽（詳如附表編號6【相關證據欄】所示），渠等均表示確有因甲○○收到本院98年度家護抗字第4號裁定而起爭執衝突，且渠等所受之傷害均非單純之防禦傷，可見渠等確有互相出手傷害對方之舉措，被告乙○○、甲○○辯稱：
均未主動出手傷害對方云云，非足憑採。
⒎附表編號7（即98年6月14日）部分：
業據被害人甲○○、乙○○於98年12月22日本院另案（98年度家護字第874、875號通常保護令事件）訊問時指述明確，且因此次衝突事件，造成被害人甲○○受有雙手前臂多處擦傷；乙○○則受有⑴左前額1公分擦傷、⑵左下臉頰0.6公分擦傷、⑶前頸部多處擦傷、⑷右手手腕紅腫、⑸雙手前臂多處擦傷等傷害，亦有彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（甲○○，98年6月15日門診開立）1紙、彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（乙○○，98年6月15日門診開立）1紙及彰化縣永靖鄉衛生所99年7月19日函暨所附甲○○、乙○○之病歷影本1份附卷可稽（詳如附表編號7【相關證據欄】所示），渠等均表示確有因甲○○發現監視器插頭被拔掉乙事而與乙○○起衝突，且渠等所受之傷害均非單純之防禦傷，可見渠等確有互相出手傷害對方之舉措，被告乙○○、甲○○辯稱：均未主動出手傷害對方云云，自不足採。
⒏附表編號8（即98年9月18日）部分：
業據證人即被害人甲○○於98年12月22日本院另案（98年度家護字第874、875號通常保護令事件）訊問時及99年3月25日偵查中指證綦詳，且因此次肢體衝突，造成甲○○所穿著之長褲遭撕破，甲○○並受有⑴右手手肘處12X2公分擦傷、⑵右手第四指指尖處紅腫、⑶右手第二指指尖擦傷等傷害，亦有長褲破損照片2張、彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（甲○○，98年9月18日門診開立）1紙及彰化縣永靖鄉衛生所99年7月19日函暨所附甲○○之病歷影本1份附卷可稽（詳如附表編號8【相關證據欄】所示），以上開傷勢以觀，渠等確有相當之衝突拉扯，並均受有傷害【乙○○受有⑴前頸部及胸前多處擦傷、⑵左手肘前部一處擦傷等傷害，有彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（乙○○，98年9月18日門診開立）1紙可佐，惟此部分未據合法告訴，由檢察官另為不起訴處分】，可見渠等確有互相出手傷害對方之舉措，被告乙○○辯稱：伊未主動出手傷害甲○○云云，顯不足採。
⒐附表編號9（即98年12月11日）部分：
業據證人乙○○於99年5月20日偵查中證述綦詳，且乙○○受有⑴上鼻部2.5公分擦傷、⑵左臉頰1公分擦傷、⑶左前頸部2.5公分擦傷、⑷右前胸部3公分擦傷等傷害，亦有彰化縣永靖鄉衛生所診斷證明書（乙○○，98年12月11日門診開立）1紙及彰化縣永靖鄉衛生所99年7月19日函暨所附乙○○之病歷影本1份附卷可稽，又上開傷勢係屬「新傷」乙節，有彰化縣永靖鄉衛生所99年6月3日彰永衛字第0990000145號函1份在卷可佐（詳如附表編號9【相關證據欄】所示），堪信被害人乙○○確因被告甲○○之傷害行為受有前揭傷害，被告甲○○辯稱：上開傷勢係案發日前就有的舊傷云云，自無足採，被告甲○○確有出手傷害告乙○○，堪以認定。
㈢、末按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度臺上字第3526號判決意旨參照）。查本件被害人甲○○、乙○○屢起爭執衝突，互有拉扯毆打對方，並多造成雙方均受有傷害之情形，此等互毆行為，自無從認定何人為主動不法侵害之一方，況 依渠 等所受之上開傷勢以觀，顯非單純抵禦對方不法之侵害而為之反擊行為，又本院分別勘驗被害人甲○○、乙○○所提出之錄音（或錄影）光碟結果，可見甲○○、乙○○夫妻二人屢起口角爭執衝突，且雙方均互不相讓，你來我往，未見有一方係明顯弱勢，且渠等之體型力氣差距不大，甲○○雖較瘦，然係男性力氣不小，依渠等之個性，若有肢體衝突，雙方必然均會全力反擊，綜上客觀情勢，被告乙○○、甲○○分別故意拉扯毆打或以腳踢對方之行為，顯均非出於防衛之意思，更不符合正當防衛之客觀必要性；本件被告乙○○、甲○○復未提出任何積極證據證明係對方先有出手毆打之行為，及被告2人為防衛行為之初始，並無侵害他方之犯意，依前揭說明，被告2人之普通傷害行為，均不合於正當防衛，附此敘明。
㈣、綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○上開普通傷害犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款定有明文。查被告（兼被害人）乙○○、甲○○係夫妻，互為配偶，業據渠等供明在卷，並有被告乙○○、甲○○個人基本資料查詢結果各1紙在卷可稽，屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員，是核被告乙○○、甲○○所為，均屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。又被告乙○○、甲○○所犯上開普通傷害罪數次犯行間，均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告乙○○素行良好，並無任何前科紀錄，被告甲○○曾因違反保護令案件，經本院以94年度員簡字第82號判決判處拘役30日確定（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），渠等各有所執，互不相讓，不顧家中仍有年邁體弱多病之長輩（即甲○○之母親），不思家庭和睦，屢因言語衝突即為暴力相向，使長輩心力交瘁，彼等所為均值非難，及考量渠等之犯罪動機、目的、犯罪之手段及各自所受之傷害情形，暨渠等犯後均否認犯行、不知自我檢討，互相推責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨各定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○於97年11月24日上午9時許，因細故與甲○○發生爭執，乙○○基於傷害他人身體之犯意，以腳踢甲○○，造成甲○○受有⑴左右兩大腿多處紅腫、⑵左右兩小腿多處紅腫等傷害；㈡被告甲○○於98年1月5日，因細故與乙○○發生爭執，甲○○基於傷害他人身體之犯意，與乙○○互相拉扯，造成乙○○受有⑴左頰內口腔潰瘍、⑵左鼻旁一處擦傷、⑶嘴唇右邊一處擦傷等傷害。因認被告乙○○、甲○○分別涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求，或其告訴請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，撤回告訴之人，不得再行告訴；而告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條、第303條第3款定有明文。次按告訴乃論之罪於偵查中即已經告訴人撤回其告訴者，檢察官本即應依刑事訴訟法第252條第5款規定為不起訴處分，檢察官疏未注意或未及注意而仍起訴者，由於案件繫屬於法院時已欠缺訴追條件，即屬同法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之情形，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定、最高法院82年度臺非字第380號判決、臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會結論意旨可資參照。
三、經查：㈠被告乙○○被訴於97年11月24日上午9時許，傷害甲○○之犯行部分，並未據被害人甲○○提出告訴【核閱全卷未見甲○○就此部分提出告訴；且其辯護人於98年8月14日偵查中亦稱：這個部分我們也有驗傷單，因為考慮告訴期間問題，所以沒有提告（98調偵384偵卷第151頁）】，揆諸前開法條之規定，就此部分應為不受理判決之諭知。另就告訴人乙○○告訴被告甲○○於98年1月5日所犯傷害部分，業據告訴人乙○○於98年8月14日偵查中表明撤回告訴之旨【乙○○稱：這部分97年12月29日、98年1月5日及98年
3月9日的我都要減縮更正，就是這部分沒有要告了（98調偵384偵卷第151頁）】，茲檢察官係於99年3月24日提起公訴，並於99年4月21日繫屬於本院，有本院收文戳在卷可稽，依前開說明，此部分起訴之程序顯屬違背規定，是本件就此部分，亦應諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款、第3款，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國99年9月8日
刑事第七庭法官郭麗萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年9月9日
書記官吳冠慧【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第277條：
（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；