裁判字號：臺灣士林地方法院92年訴字第368號民事判決
裁判日期：民國93年06月01日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度訴字第三六八號
原告丙○○訴訟代理人 徐光佑 律師複代理人 林長泉 律師被告乙○○訴訟代理人 蕭明哲 律師複代理人甲○○當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣叁佰柒拾肆萬肆仟柒佰伍拾貳元，及自民國九十三年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八；餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．，四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。
二、原告於民國九十二年三月十四日起訴時係以抵押權設定契約無效及抵押債權不存在為由，依民法第七百六十七條之規定，請求被告應將原告所有如附表所示之土地及房屋（下稱系爭房地），以台北市士林地政事務所八十二年一月十九日北投字第○○九四一○號，最高限額新台幣（以下同）五百元萬之抵押權登記塗銷，嗣因系爭房地於九十二年十二月十七日經本院民事執行處拍定，由第三人得標，原告已非系爭房地之所有權人，原告乃於九十三年一月二十日，依侵權行為及不當得利之法律關係，變更聲明請求被告給付原告四百六十萬元及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告雖不同意原告所為訴之變更，惟原告既因法院拍賣而於起訴後喪失系爭房地之所有權，應屬前揭民事訴訟法所謂「情事變更」之情形，原告所為訴之變更，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造間並不相識，亦無金錢往來，詎九十二年一月間原告接獲鈞院九十一年度拍字第二八六○號民事裁定後，始知原告所有如附表所示之房地（下稱系爭房地），已為被告設定最高限額五百萬元之抵押權，用供擔保訴外人 陳要仲 向被告之借款債務之清償，然原告並未同意將系爭房地設定抵押權予被告，實係訴外人陳要仲盜取原告之所有權狀及印鑑後，持向地政機關辦理抵押權登記，該抵押權之設定自屬無效。另被告既無法舉證證明其與訴外人陳要仲之間確有四千九百一十萬元之債權債務存在，依抵押權從屬性之法理及民法第七百六十七條之規定，原告本得依民法第七百六十七條規定，請求塗銷系爭抵押權。惟系爭房地已為鈞院民事執行處於九十二年十二月十七日以四百六十萬元拍定，因被告明知其抵押債權不存在，仍隱瞞此情事，而利用民事執行處將原告所有之系爭房地拍賣，致原告受有損害，原告自得依民法第一百八十四條第一項之規定，請求被告賠償。再被告之抵押債權既不存在，其顯係以無法律上之原因，而受有分配表所載受償金額之利益，被告自應依民法第一日七十九條之規定，返還其所受利益予原告等語。爰聲明：被告應給付原告四百六十萬元及自變更聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於八十二年一月十九日，以其所有系爭房地為訴外人陳要仲向原告借款之擔保，設定五百萬元之最高限額抵押權，存續期間自八十二年一月十六日至起八十三年一月十八日止，原告雖主張該抵押權係由訴外人陳要仲盜用原告之所有權狀及印鑑所偽造，自應由原告負舉證證明之責。另訴外人陳要仲於抵押權存續期間之八十二年三月二日向被告借款四千九百一十萬元，並於借據內約定清償日期為八十二年五月二十日，詎陳要仲屆期不為清償，為此被告方拍賣抵押物以受償，原告主張被告與陳要仲間無債權債務關係存在，亦不足取。又被告另開立以被告為負責人之訴外人藝亞企業有限公司（下稱藝亞公司）支票七紙（發票日各為八十二年二月二十六日、五月十四日、八月二十五日、九月十三日、九月十五日、十二月八日、八十三年一月十日，金額分別為五十一萬元、五十萬元、四十萬元、二百零九萬八千六百元、一百萬元、六十萬元、一百萬元），金額合計六百一十萬八千六百元交予訴外人陳要仲，依此亦可證明被告與陳要仲間確有債權債務關係存在云云，茲為抗辯。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭房地為原告所有，於八十二年一月十九日為被告設定最高限額五百萬元之抵
押權，用供擔保訴外人陳要仲向被告之借款債務之清償，存續期間自八十二年一月十六日起至八十三年一月十五日止之事實，有兩造不爭執為真正之抵押權設定契約書影本及土地及建物登記謄本可憑。
㈡被告以訴外人陳要仲於八十二年三月二日向被告借款四千九百一十萬元未清償為
由，向本院聲請拍賣原告所有系爭房地，經本院以九十一年度拍字第二八六○號裁定准予拍責，被告並持前開拍賣抵押物裁定聲請拍賣原告所有系爭房地，已於九十二年十二月十七日以四百六十萬元拍定，被告並獲償三百七十四萬四千七百五十二元之事實，有本院前開拍賣抵押物裁定影本、借據、本院民事執行處九十三年三月二十六日士院儀九十二執秋字第五六九三號通知、九十二年十二月十七日拍賣不動產筆錄影本各一份可憑，並經本院依職權調閱前開執行卷證查核無訛。
四、原告雖主張系爭抵押權之設定係遭訴外人陳要仲盜用原告之所有權狀及印鑑章所為，應屬無效云云，惟為被告所否認。原告既不否認系爭抵押權設定契約書上原告印文為真正，則原告自應就該印章係遭他人盜用之事實負舉證證明之責。經查，原告雖聲請傳喚證人即原告之女 謝玉青 作證，惟依證人謝玉青到場所證，其雖曾與訴外人陳要仲共同經營南國飯店，但權狀及印鑑均係原告自己保管，伊不知系爭房地為何設定抵押權予被告等情（詳本院九十二年四月二十九日言詞辯論筆錄），尚難依此認定訴外人陳要仲有盜用原告之所有權狀及印鑑章設定抵押權予被告之事實，是原告此部分之主張，即無足採。
五、查「所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。」此有最高法院八十八年度台上字第四四四號判決足資參考。兩造間就系爭房地所設定者為最高限額抵押權，已如前述，故應審酌者，乃被告與訴外人陳要仲間於該最高限額抵押權存續期間（八十二年一月十六日至八十三年一月十五日）是否有債權債務關係發生。經查：
㈠被告雖主張其於八十二年三月二日借訴外人陳要仲四千九百一十萬元，約定於八
十二年五月二十日清償，並提出由「 陳耀宗 」、「陳要仲」簽名之借據一紙為證。惟原告則否認該借據為真正。按「私文書應由舉證人證其真正」，民事訴訟法第三百五十七條前段定有明文。查前開借據為私文書之性質，原告既否認其真正，自應由被告舉證證明之。經本院將前開借據及訴外人陳耀宗（ 要仲同 ）於陽信商業銀行大屯分行甲存一三三七之一帳號之開戶資料送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定二者「陳耀宗」之簽名是否相符，惟因送鑑定資料可供比對字數不足，致無法比對，此有該中心九十二年十一月二十六日（九二）宇鑑字第一五六○八號鑑驗通知書可憑，且經本院依肉眼比對，亦無法認定該二者之筆跡是否相符，是尚難依此認該借據私文書為真正。故單憑該借據尚難證明被告與訴外人陳要仲間有四千九百一十萬元之債權債務關係存在。
㈡被告雖另主張其所經營之藝亞公司曾開立支票七張給付予訴外人陳要仲，金額合
計六百一十萬八千六百元，足以證明其與陳要仲間確有債權債務關係存在云云，並提出台北市政府營利事業登記證一張、支票簿封面一張、支票使用紀錄四張（均影本）為證。惟查，支票為無因證券，開立支票之原因多端，不能單憑給付支票之事實證明債權債務關係之存在，且依被告所提前開證據觀之，開立支票給陳要仲者為藝亞公司，並非被告，雖被告為藝公司之負責人，惟自然人與法人係兩獨立之人格，公司之資金並非當然屬負責人個人所有，是被告依此主張其與陳要仲間有債權債務關係存在，亦無足取。
㈢被告持前開拍賣抵押物裁定聲請對原告所有系爭房地強制執行時，雖另提出由陳
要仲於八十一年六月十日出具之承諾書一紙為債權之證明。惟原告亦否認該承諾書為真正，依前揭說明，被告亦無法舉證證明該私文書為真正。
㈣從而，依被告所提證據，均無法證明於本件最高限額抵押權存續期間，債務人即
第三人陳要仲（或陳耀宗）對被告確有負債未清償，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即足採信。
六、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段定有明文。原告雖主張因被告明知其抵押債權不存在，仍隱瞞此情事，而利用民事執行處將原告所有之系爭房地拍賣，致原告受有損害，原告自得依民法第一百八十四條第一項之規定，請求被告賠償云云。惟被告雖因無法證明其所提出之借據及承諾書為真正，而未能證明其與訴外人陳要仲間有債權債務關係存在，但此係民事訴訟法上舉證責任分配之結果，並不能因此即推定被告向本院聲請拍賣抵押物之裁定並持以對原告所有系爭房地聲請強制執行係屬惡意，而應負侵權行為之損害賠償責任。原告依侵權行為之規定，請求被告賠償其損害，即無足取。
七、次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第一百七十九條前段定有明文。被告雖以前開本院准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請對原告所有系爭房地為強制執行，並因而獲償三百七十四萬四千七百五十二元，惟因被告無法舉證證明其對原告所有系爭房地設定之最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，亦即，被告未能證明其受領前開分配款係有法律上之原因，原告則因該拍賣抵押物之執行程序受有損害，被告之受利益及原告受損害間亦有相當因果關係，故原告依不當得利之法律關係，請求被告返還其所受之利益部分，即有理由。
八、未按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百二十九條第二項、第二日三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付三百七十四萬四千七百五十二元，及自九十三年二月十七日（原告於九十三年一月二十日向本院提出變更聲明狀，惟未載明送達被告之時間，被告於九十三年二月十六日具狀表示不同意原告訴之變更，故應可推認被告至遲於九十三年二月十六日已收受原告之變更聲明狀）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許，其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十三年六月一日
臺灣士林地方法院民事第一庭
法官許永煌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年六月八日
法院書記官馮衍燕