裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴緝字第13號刑事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴緝字第13號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人蔡祥銘律師
蔡晉祐律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18381號），本院判決如下：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國92年5、6月間某日起，利用行動電話門號0000000000號手機為對外聯絡工具，於附表所示交易時間、交易地點，以附表所示之交易價格，將第一級毒品海洛因販賣與乙○○、丁○○等人施用。
復基於轉讓安非他命之犯意，在92年5月或6之某日，在高雄市○○路某處，將毛重0.4公克之甲基安非他命轉讓與乙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項各有明文；又按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。然按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則；而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第2800號判決意旨論述綦詳。
三、證據能力部分：㈠警員於92年6月28日至同年7月27日間，對門號0000000000號行動電話之監聽不合法，因而取得之監聽錄音無證據能力：
按憲法第12條規定「人民有秘密通訊之自由。」，又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。查卷附之臺灣屏東地方法院檢察署92年8月13日核發之92年屏檢昇和監字第1268號通訊監察書1紙（附偵一卷第26至27頁），其上分別載明監察期間自92年8月16日起至92年9月12日止，反觀卷附內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊對上揭行動電話門號之監聽紀錄係92年6月28日至同年7月27日間，並非於前揭通訊監察書核准之期間實施，自難認係合法之監聽，雖查無執行監聽單位有何主觀上之違法意圖，但此部分實已違背法定程序而侵犯被告之權益，且準時上線監聽亦非執行單位所無法克服之事項，從而，揆諸前揭憲法第12條人權保障之規定，應認此部分之監聽錄音無證據能力。
㈡證人丁○○於偵查中對被告照片為指認程序所得之證據，無證據能力：
又案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得單獨供指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以『真人列隊指認』方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（最高法院95年台上字第3954號判決參照）。查本件證人丁○○之指認程序，檢察官係以被告之照片或單一被告供證人指證（見偵一卷第58頁），非以列隊選擇性方式為指認，而係以單一方式為指認，參以被告於該次檢察官偵訊時證稱：伊向檢察官提示照片中所示之人，綽號為「阿三」，買過2、3次海洛因，伊還有跟「聰明仔」買，伊很少向「阿三」買，對「阿三」的印象比較不深等語（見偵一卷第59頁），則依指認人指認時所述對販賣毒品之「阿三」印象不深，難認其對於犯罪行為人已觀察明白，其事後依據其個人之知覺及記憶所為之指認，實不具備可信之特別情況，此種指認方式實屬誘導，易使證人誤認照片上之人即為嫌犯，以符合檢方所期待之對象，是以上開指認所得之證據，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，不能作為認定事實之依據。
㈢證人乙○○於警詢中之證述無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，被告及辯護人爭執證人乙○○於警詢中所為陳述之證據能力，因證人乙○○業經本院傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，核與其於警詢中所為之陳述情節大致相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人乙○○於警詢中所為之陳述，應無證據能力，惟前揭陳述如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，先此敘明。
四、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人乙○○及證人丁○○證述渠等向被告購買海洛因，及證人乙○○證述被告轉讓甲基安非他命與伊，復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣押物品目錄表2紙、相片4張、法務部調查局92年10月28日調科壹字第240002733號鑑定通知書、92年11月07日調科壹字第09262614890號檢驗通知書等，為其論據。
五、訊據被告戊○○固不否認其綽號為「阿三」，然堅決否認有何販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品犯行，辯稱：0000000000號行動電話並非伊使用，伊確實有施用安非他命，是跟一個胖胖的人買的，伊沒有販賣海洛因，亦沒有轉讓甲基安非他命等語。經查：
㈠保安警察第三總隊員警於92年8月20日，前往被告高雄市○○
○路○○○巷○○號7樓之7住處執行搜索，並扣得安非他命吸食器2組、點菸器、手機、煙斗、剪刀各1支等情，業據被告供認不諱，復有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押證明筆錄（參警二卷第11頁）、扣押物品目錄表各1紙附卷可參（參警二卷第12頁背面），此部分之事實堪可認定。
㈡證人乙○○於92年8月20日警詢中證述：伊向被告購買共7、
8次毒品，購買時間自1個月前迄今，1次購買1錢或2錢，每錢1萬4000元至2萬元不等云云（參警一卷第4頁）；復於偵查中證述：伊於92年6月在建國路及自立路向被告拿貨，平均每天都有拿云云（參偵二卷第9頁）；再證稱：伊向被告買過好幾次毒品，從91年到92年都是向被告買海洛因，多久買一次不一定，有時半個月才買1次云云（見偵五卷第16頁）；伊都是向被告拿半件海洛因，半件是8萬元，伊都向被告買1萬
8到2萬元的海洛因，也曾買過8萬元的海洛因云云（參偵五卷第28頁）；又於本院審理中證述：92年8月被查獲前有向被告買海洛因，前後大約買了有幾個月的時間云云（參本院卷第
109頁），綜觀證人乙○○前揭證述內容，原稱自查獲前1個月開始向被告購買海洛因，復稱91年、92年間都是向被告購買，再忽焉證稱伊向被告買了大約幾個月，足見其就向被告購買海洛因之期間及購買之數量、次數，前後證述不一，且差距頗大，其證詞是否真實可信，已非無疑。參以證人乙○○另證稱：員警於92年8月20日從伊高雄市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處查到的104包海洛因，淨重25.3公克，是向被告購買的；伊最後1次向被告買毒品是在被查獲的前1周；伊向被告買海洛因時，都是沒有秤重就拿走，當時伊也沒有磅秤；安非他命是被告於92年5、6月間，在建國路送伊的云云（見偵二卷第10頁、偵五卷第28頁），然92年8月20日經警前往被告住處執行搜索時，於被告上址住處僅扣得安非他命吸食器2組、點菸器、手機、煙斗、剪刀各1支，有前揭扣押物品目錄表在卷可稽，倘證人前開證述：被告每次販賣1萬5千元到2萬元之海洛因予伊、伊都沒有秤重就拿走，及其係被查獲前1周最後
1次向被告購買等情屬實，依此被告販賣毒品數量非少、次數頻繁，豈可能員警於被告住處執行搜索時，並未扣得任何毒品，或販賣毒品需用之分裝袋、磅秤、帳冊、通訊錄及販賣毒品所得等物，顯與常情相悖。再者，證人乙○○於92年8月20日為警查獲，係因被告於同日為警查獲後，為配合警方查緝，而撥打電話予證人乙○○借1包海洛因，證人乙○○遂帶海洛因至建國路及正義路口赴約後，即遭警查獲等情，有台灣屏東地方法院檢察署92年8月20日訊問筆錄1紙可參（參偵二卷第26頁），衡情證人乙○○因被告邀約攜帶海洛因前往赴約後，即遭警查獲，其內心因對被告產生怨懟閒隙，致其於警詢、偵查迄至本院審理時，為使被告入罪而為不實指控，亦在情理之中，參以證人乙○○所為證述內容已有前開瑕疵，且就其證述被告轉讓甲基安非他命予伊之部分復乏旁證可佐，本院自難僅憑證人乙○○前後不一，復與常情有違之證述遽為不利於被告之認定。
㈢此外，證人丁○○到院證稱：伊不認識在庭的被告，有跟綽號
「阿三」的人買過2、3次的海洛因，每次購買約3、4千元，交付海洛因給伊的人也是「阿三」，但無法確認在庭的被告是否為綽號「阿三」的人，因為時間久遠，已無法辨認等語（見本院卷第106頁）。雖證人丁○○復證稱：之前在檢察官那邊看相片指認是確實的，但現在不認得了等語（參本院卷第
106頁），惟證人丁○○前於檢察官中所為之指認程序係被告以外之人於審判外之陳述，且該指認程序不符合特別可信之例外情況一節，業經本院認明如前，本院自難僅憑證人丁○○於偵查中有瑕疵之指認程序，據以推認被告有檢察官所指之販賣第一級毒品犯行。
㈣末查，公訴人雖以門號0000000000號行動電話係供綽號「阿三
」之被告販賣毒品所使用，然查，前開行動電話門號之通訊監察譯文並無證據能力一節，已如前述，且經本院依職權傳喚製作前揭通訊監察譯文之員警 謝典龍 到院證述：伊負責門號0000000000號行動電話之通訊監察作業，當時前揭門號之使用人自稱綽號「阿三」，真實姓名為何並不知道，伊未參與後續偵查作業等語（見本院卷第132頁），則證人謝典龍證述之內容僅足確認前開門號係自稱「阿三」之人所使用，並無法據以推認綽號「阿三」之人即為被告。再證人謝典龍證稱：查獲綽號「 阿忠 」之男子後，「阿忠」有確認綽號「阿三」之男子是被告云云，惟綜觀本案警卷及偵查卷宗，均未見綽號「阿忠」之筆錄，則證人謝典龍之前揭證述，亦難為不利於被告之認定。另本院向原承辦機關調閱通訊監察錄音母帶未果，復傳喚和信電信公司登記前開門號使用人丙○○到院證述：伊不認識被告，於92年間未使用0000000000號行動電話門號等語（見本院卷第
184頁）。從而，被告是否使用前開行動電話門號作為販賣第一級毒品之工具，實有產生合理懷疑之餘地。
五、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚未達於一般人均不致有所懷疑而得確信被告戊○○確實涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、第8條第2項轉讓第二級毒品犯行之程度，而尚有合理之懷疑存在，此外本院復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之前揭犯行，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月15日
刑事第十一庭審判長法官施柏宏
法官黃宗揚法官黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年2月15日
書記官曾小玲附表：
┌──┬──────┬──────────┬──────────┬─────┐│編號│購買毒品者│交易時間│交易地點│交易價格│├──┼──────┼──────────┼──────────┼─────┤│⒈│乙○○│自民國92年05、06月間│在高雄市○○路、自立│以每37.5公││││某日起，以短則每天、│路、七賢路路旁某處等│克海洛因約││││長則半個月1次之頻率│不特定地點。│新台幣16萬││││，販賣第一級毒品海洛││元（即││││因。││18.75公克││││││約8萬元）││││││之價格販賣││││││；有時亦會││││││將重量不詳││││││之海洛因，││││││以1萬8至2││││││萬元之價格││││││加以販賣。│├──┼──────┼──────────┼──────────┼─────┤│⒉│丁○○│自92年05月某日起，連│在高雄市○○○路或七│將重量不詳││││續販賣毒品與丁○○約│七賢路路邊某處。│之海洛因，││││2、3次之多。││以3千元或││││││4千元之價││││││格加以販賣││││││。│└──┴──────┴──────────┴──────────┴─────┘