裁判字號：臺灣高雄地方法院89年再易字第50號民事判決
裁判日期：民國89年12月16日
裁判案由：返還土地
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度再易字第五０號
再審原告乙○○再審被告甲○○右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主文事實理由中華民國八十九年十二月十六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官張桂美右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官楊銘仁中華民國八十九年十二月十六日為不服台灣高雄地方法院八十七年度旗簡字第一九八號確定民事判決及台灣高雄地方法院八十八年度簡上字第三六五號確定民事判決，依法提起再審之訴事。
訴之聲明
一、原確定判決廢棄。
二、右揭廢棄部份，再審被告在第一審之訴駁回。
三、再審及前審第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
事實及理由
一、按：適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第四百九十六條第一項定有明文。又依同法第五百條規定：再審之訴應於三十日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。原審判決謂：「上訴人主張本案應屬民事訴訟法第十條之不動產經界之訴，被上訴人應依法提起確認之訴，而不得提起返還土地之訴云云。惟按給付之訴者，為要求法院命他方為一定給付之判決之訴，申言之，原告在此種之訴，對被告主張其有私法上之請求被告為一定給付之請求權存在，要求法院以判決確定其存在，同時並命被告給付是，而給付之訴如屬同一訴訟標的事項，本係包含確認之訴意義在內，從而，被上訴人對於系爭土地之所有權既認為屬其所有，而主張上訴人應返還，雖上訴人亦認為應屬上訴人所有，而無須返還，致生爭執，則被上訴人對此依所有物返還請求權之法律關係提起給付之訴並無不合法之處。」其適用法規顯有錯誤。經界不明應依法提起確認之訴，必須經界確定後，始能提起返還土地之給付之訴。本案應屬民事訴訟第十條之不動產之物，經界涉訟者，應屬不動產經界之訴，再審被告在原第一審法院應依法提起不動產經界之訴，即定不動產界線或設置界標之訴，再審被告不依法提起確認之訴，竟逕行提起返還土地之給付之訴，再審被告在第一審之訴顯然與法不合，第一審法院失察，未依法駁回，竟為實體判決，其認事用法顯然違誤，原確定判決法院未依法廢棄原判決，遽而駁回再審原告之訴，其適用法規顯有錯誤。
二、本件經原確定判決法院請專業人士計算，再審被告之土地平白多出甚多，多出來之土地再審被告應無所有權，再審被告在原審法院主張依所有權之法律關係，請求再審原告返還土地，顯然依法無據，原確定判決法院失察，遽而判決再審原告敗訴，原確定判決適用法規顯有錯誤。
三、再審原告係於民國八十九年九月二十一日接奉台灣高雄地方法院八十八年度簡上字第三六五號民事判決，迄今尚未逾三十日之不變再審期間，為此依據民事訴訟第四百九十六條第一項第一款之規定，提起再審之訴，懇請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，實感德便。